종중의 본질과 관련하여 대법원 판례는 고유한 의미에서의 종중이란 공 동선조의 분묘를 수호하고 봉제사 및 종중원 사이의 친목도모 등을 위하여 자연발생적으로 성립하는 종족집단체로서 관습상 특별한 조직행위를 필요 로 하지 않는다’고 보고 있다. 그러나, 매장(埋葬)에서 화장(火葬)으로의 급 속한 장사문화 확산, 제사에 대한 사회구성원들의 인식변화 및 종중구성원 에 대한 판례의 변경, 그리고 후손들 친목단체로서 종중의 기능 변화 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 위와 같은 판례의 근거들은 이미 상당 부 분 그 의미를 상실하였으며, 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 지지되 고 있다고 보기도 어렵다. 본 연구는 위와 같은 배경을 바탕으로 종중의 본질을 규명하고, 이를 바탕으로 다른 법인 아닌 사단들에 비하여 법적 차별취급을 하고 있는 현행 종중법 체계의 문제점과 해결방안을 도출 하는 데 그 목적이 있다. 종중 규약 또는 관습에 따라 선출된 자를 통해 대표될 정도로 조직을 갖추어 지속적 활동을 하는 경우 학설과 판례는 이 를 법인 아닌 사단으로 보고 있는바, 이러한 단체에 대해서는 민법의 사단 법인에 대한 규정 중 법인격을 전제로 하는 규정을 제외한 나머지 규정을 준용 또는 유추적용해야 한다. 따라서, 일정한 요건을 갖춘 종중에 대하여 그 법적 성격을 법인 아닌 사단으로 인정하면서도 법적 규율에 있어서는 관습법이라는 이유로 특별 취급을 하는 판례의 태도는 법리적으로는 물론 헌법상 평등의 원칙에도 부합하지 아니하므로 개선되어야 한다.

종중재산이 종중의 의사와 다르게 처분되었을 경우 그 거래의 효과에 대 하여 판례의 법리는 종중재산이 종중명의인 경우와, 종중원 명의로 명의신 탁한 경우 상반되게 전개되고 있다. 먼저 종중 명의의 재산을 처분할 경우 그 거래 행위가 총유물의 관리· 처분인지 아닌지를 구분하여, 전자의 경우 에는 민법 제276조에 따라 정관 또는 규약에서 정한 절차 또는 총회결의를 거치지 않았다면 그 거래 행위는 절대적 무효가 된다. 반면, 총유물의 관 리·처분이 아닌 경우에는 일응 그 거래 행위를 유효한 것으로 보고, 거래 상대방의 선악 유무에 따라 그 효력을 구체적으로 결정하고 있다. 한편, 종 중이 종중재산을 명의신탁의 방법으로 소유하고 있는 경우에는 위의 법리 가 적용되지 않으며 부동산실명법 또는 명의신탁에 관한 판례의 법리 가 적용된다. 따라서 명의수탁자인 종중원이 ‘사실상’ 종중재산을 무단 으로 처분할 때도 총회의 결의가 필요 없으며 종중의 의사에 반한 처 분이라 하더라도 원칙적으로 그 거래 행위는 유효하다. 부동산실명법 제8조 규정에 따르면 종중의 명의신탁은 유효하게 성립할 수 있는데 이 경우에는 수탁자인 종중원이 대외적으로 소유자로 취급되기 때문이 다. 물론 민법상 총유규정과 부동산실명법은 적용 영역과 법의 제정 목 적이 다르다. 그러나 양자는 실질적으로는 종중 재산의 처분에 대하여 규제하고 있으므로 그 해석의 간극을 좁히기 위한 해석론이 필요하다.