최근 의료과오소송의 증가추세에 비추어 의사의 시술과오를 이유로 한 소송과 더불어 설명의무 위반을 이유로 한 소송도 증가하고 있다. 의사의 설명의무 위반으로 환자의 자기결정권이 침해되고 그 결과로 생명, 신체까지 침해되면 의사의 의료행위가 의료기술적 정당성을 갖추었다고 하더라도 그로 인하여 발생한 생명, 신체상의 손해에 관하여 의사의 불법행위 또는 채무불이행에 기한 손해배상책임이 인정될 것이다. 의사의 적정한 설명은 궁극적으로 환자의 생명과 신체의 보호에 있다고 할 수 있다. 이에 설명의무를 환자의 자기결정권 내지 알권리의 보장, 즉 인격권의 보호에 한정하여 정신적 손해배상에 한정하거나 이와 반대로 의사의 진료행위 전부를 위법한 것으로 평가하여 모든 손해의 배상을 인정하려는 견해도 타당하지 않다. 따라서 설명의무위반으로 인한 손해배상의 범위는 법원이 취하고 있는 것처럼 설명의무의 위반정도를 고려하여 정하는 것이 바람직하다. 본 판결의 경우 의료과실은 인정되지 않고 설명의무 위반 여부가 쟁점이 되었다. 설명의무 위반과 관련하여 대법원은 의료진의 의료행위상 과실을 부정하고, 의사의 설명의무의 이행과 사망간의 인과관계도 인정될 여지가 없어 손해배상의 범위를 설명의무 위반으로 인한 위자료로 한정하였는데 이는 대체로 타당한 결정이라 본다. 진료상의 과실이 없는 의사에 대하여 설명의무를 위반하였다는 이유만으로 전손해 배상을 너무 쉽게 인정하게 되면 진료위축을 초래할 우려가있으므로 신중을 기하여야 할 것이다. 법원이 전손해 배상을 명함에 있어서는 환자의 생명, 신체에 대한 의료적 침습과정에서 요구되는 의사의 주의의무 위반과 동일시할 정도의 설명의무 위반과 설명의무 위반과 결과의 사이에 상당인과관계를 요구하고 있는 것도 이러한 맥락에서 파악 할 수 있다. 다만, 법원이 전손해 배상을 명하는 경우는 의료행위상 주의의무 위반과 동일시할 정도의 설명의무 위반이 있는 때라고 판시하고 있는데, 이러한 판단기준은 양자가 본질적으로 다른 입증대상이라는 것을 혼동하고 있다. 즉, 의학적으로 정당한 치료가 이루어졌고, 직접 신체적 이익을 해하지 않는 경우에도 이에 대한 설명의무를 신체적 불이익과 결합하는 것은 검토의 여지가 있다고 본다.

With the recent increasing number of lawsuits against the violation of the duty of care by doctors, the lawsuit against the violation of the duty of explanation is also increasing. Patient's autonomous decision is affected by doctor's violation of the duty of explanation. As a result, if even patient's life and body are affected, doctor's liability for damages due to illegal act or default of obligation is acknowledged in relation to the damages occurred, despite the medical legitimacy of doctor's medical practice. Doctor's appropriate explanation is primarily toward the guaranteeing of patient's self-determination, but ultimately aims to protect patient's life and body. Therefore, the view that we must acknowledge doctor's compensation of all damages because doctor's all medical treatments are considered unlawful due to doctor's violation of the duty of explanation is not reasonable. Accordingly, it is advisable to determine the scope of compensation for damages caused by the violation of the duty of explanation, by considering the degree of violation of the duty of explanation, like a court did. On the other hand, the court requires the violation of the duty of explanation enough to be identified with the violation of the duty of care and the causal relationship between the violation of the duty of explanation and its outcome in ordering all compensations for damages. However, if we compare both views from the same perspective although both views need to be judged by the other standards, it's contradictory. In other words, even if a doctor performed medically justifiable treatment and did not affect patient's physical benefit, combining the duty of explanation with the physical disbenefit has room to review.

Ⅰ. 서 설
Ⅱ. 판결의 개요
Ⅲ. 의사의 설명의무의 내용 및 위반의 효과
Ⅳ. 설명의무위반의 입증책임
Ⅴ. 결 어

• 김계현(의료정책연구소 부연구위원, 연세대학교 의료법윤리학과 보건학 박사) | Kim, Kye-Hyun
• 김한나(의료정책연구소 연구원, 한양대학교 법학과 박사과정) | Kim, Han-Nah