자본시장법상 미공개중요정보 이용행위의 금지행위 유형은 첫째, 회사내부자 및 준내부자의 이용행위, 둘째, 회사관계자가 1차 정보수령자에게 정보를 주어 그로 하여금 이용하게 하는 행위, 셋째, 1차 정보수령자의 이용행위, 넷째, 1차 정보수령자가 2차 정보수령자에게 정보를 주어 그로 하여금 이용하게 하는 행위이다. 학설과 판례는 네 번째 유형의 경우 형사처벌이 되지 않는다고 한다. 이러한 연유는 정보수령자를 편면적 대향범으로 파악하여 형법총칙상 공범 규정이 적용될 수 없다는 것이다. 현실적으로 내부자 또는 준내부자가 아닌 1차 정보수령자로부터 미공개중요정보를 얻은 2차 이후의 정보수령자도 그것을 가지고 단독으로 또는 공동으로 금지행위를 할 수 있다. 대법원과 다수의 학설이 편면적 대향범은 입법자의 의사 등 여러 가지 논거에 따라 총칙상 공범규정을 부정하여 처벌범위를 제한하는 것은 타당하지 않다. 처벌규정이 없는 대향자가 그 행위 가담의 정도가 단순 수령이 아닌 적극적으로 가담한 경우까지 총칙상 공범규정 적용을 부정할 필요는 없다. 편면적 대향범에 대한 공범성립 여부는 각칙상의 규정이 우선적으로 고려되어야 한다. 따라서 각칙상의 규정이 우선적으로 고려된다는 것은 일정한 경우 총칙상의 공범규정이 적용되어 공범으로 처벌될 수 있는 가능성을 열어두어야 한다. 그리고 1차 정보수령자와 2차 정보수령자가 공동 가담하여 미공개중요정보 이용행위를 한 경우와 1차 정보수령자로부터 미공개중요정보를 받아 적극적으로 이용행위를 한 2차 정보수령자에 따라 가벌성이 나뉘는것은 처벌의 불평등한 상황이다. 이러한 입장은 일반인의 법감정에도 반할 뿐만 아니라 처벌의 흠결인 것이다.

According to the Capital Market Act, the following actions of using material nonpublic information are banned; first, the use by a company insider or an associate insider, second, the action that a companyofficial gives information to the first tippee so that he can use that information, third, use by the first tippee, fourth, the action that the first tippee gives it to the second one so that he can use it. Theories and judicial precedents don’t regard the fourth type as the case for criminal punishment because the tippee is recognized as a one-sided criminal, so the regulation on an accomplice cannot be applied according to the general rules of the criminal law. In reality, the second and later tippee who gets material nonpublic information from the first tippee, not from an insider or an associate insider, can also perform a prohibited act with it independently or jointly. It’s not reasonable that the Supreme Court and most theories deny that a one-sided criminal is relevant to an accomplice following the general rules depending on different basis of argument such as the legislator’s opinions, to limit the range of punishment. The application of an accomplice following the general rules doesn’t need to be denied even when a criminal without any regulation on his punishment actively participated, rather than simply received the information. With regard to the fulfillment of an accomplice of an one-sided criminal, regulations of particulars should be considered by priority. Therefore, when they are considered preferentially, the possibility that the accomplice regulation following the general rules is applied and one is punished as an accomplice in some cases should be regarded. In addition, it’s unfair that the possibility of punishment is different between when the first and the second tippees are engaged in cooperation and use material nonpublic information and when the second tippee obtains material nonpublic information from the first one and actively uses it. This position not only goes against public feelings of law, but also is deficiency in punishment.

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 자본시장법상 미공개중요정보 이용행위의 이론적 검토
1. 미공개중요정보 이용행위의 개념과 규제대상자
2. 미공개중요정보 이용행위의 규제대상행위
Ⅲ. 정보수령자의 공법성립 가능성
1. 정보수령자의 공범 성립여부에 대한 판례
2. 미공개중요정보 이용행위와 대향범
3. 정보수령자의 공범관계에 대한 대상판례의 검토
Ⅳ. 결 론

• 선종수(동아대학교 법과대학 법학부 강사, 법학박사) | Sun, Jong-Soo