최근 헌법재판소는 배임죄의 재산상 손해개념이 명확성 원칙에 반하지 않는다고 보아 합헌 결정을 하였다. 그동안 기업의 배임죄와 관련하여 상법학자와 형법학자간 찬･반 논쟁이 있었으나 배임죄의 재산상 손해개념에 대하여는 공통적으로 비판적 견해가 제기되어왔다. 배임죄의 재산상 손해귀속 주체와 손해발생의 기수시기 및 범위에 관하여 판례를 검토한 결과, 배임죄의 재산상 손해귀속 주체와 관련하여 판례는 원칙적으로 회사기준설을 취하면서도 그 배후에 있는 주주 또는 채권자의 이익을 고려하고 있으므로 재산상 손해의 발생 시기와 범위를 산정함에 있어서도 이와 일관성이 유지되어야 한다. 따라서 배임죄의 기수시기와 관련, 법인 배후의 주주 또는 채권자에 대한 손해 여부를 고려하기 위해서는 침해범설이 타당하다. 추상적인 개념의 회사를 기준으로 범죄성립의 시기를 앞당기는 구체적 위험범설에 따른 재산상 손해의 개념은 잠정적이고, 불확정적이어서 재산상 손해의 개념을 형해화하고 과도한 사법부의 재량을 확대하는 문제를 야기하며, 문언의 규정에 반하여 피고인에게 불리한 유추를 허용하게 된다. 이러한 판례의 태도는 특히, 소극적 손해의 적극적 인정을 통해 그 문제점을 노정한다. 법원은 임무위배와 손해사이의 인과관계에 대한 구체적인 논증 없이 손해를 인정하며, 배임행위자의 인식을 초과한 손해의 범위를 인정함으로써 자칫 과실범을 고의범으로 인정할 여지가 크고, 비경제적 사안에까지 손해를 인정하며, 손해액의 범위를 부당하게 확대시키고 있다. 따라서 배임죄에 있어서 재산상 손해는 손해의 현실화를 기준으로 하는 침해범설의 입장에서 재 논의될 필요가 있다.

This article reviews legal issues focused on requirements of a pecuniary loss, an element of crime of breach of trust under Korea Criminal Code art. 355② which provides that "a person who administers another's business, obtains pecuniary advantage or causes a third person to do so from another in violation of ones duty, shall be punished by penal servitude for not more than five years or by a fine not exceeding fifteen million Won." Korean legal commentators have been split about the time, scope, and subjects to whom the property should be attributed regarding pecuniary loss as an element of breach of trust.
The paper develops interpretative analysis as follows. First, breach of trust is completed when pecuniary losses are realized against interested parties of corporation such as share holders or creditors. Courts have ruled and majority of legal scholars have agreed that realization of pecuniary damages are not required but a specific danger to pecuniary damages is enough to complete breach of trust. This approach, however, views breach of trust as an endangerment offense in violation of the principle of legality against the provision of the article 355② which is a depriving offense. Second, as a result, pecuniary of losses should be realized for breach of trust to be completed, Otherwise, breach of trust ends up to an attempted crime. Based on these reasons, this article concludes that the time and scope of pecuniary losses in breach of trust should be strictly recognized.

Ⅰ. 시작하는 글
Ⅱ. 손해 귀속 주체에 따른 배임죄의 성립
   1. 이사의 신인의무와 손해귀속 주체
   2. 손해귀속 주체와 손해산정 방법
Ⅲ. 재산상 손해발생 시기와 범위
   1. 재산상 손해발생 시기와 고의
   2. 소극적 손해의 인정과 범위 문제
Ⅳ. 마치는 글

• 이성기(성신여자대학교 법과대학 교수(법학박사)) | Lee, Seong Ki