미국 내부자거래 규제에서 전통적이론 하의 책임은 내부자가 회사의 주주에게 부담하는 신임의무에 위반한 경우에 부담하게 되기 때문에 회 사 외부자는 책임을 부담할 필요가 없었다. 그러나 그 후에 채택된 부정 유용이론은 정보원(정보의 원천)에게 부담하는 의무의 위반으로 증권거 래 목적을 위하여 기밀정보를 유용하는 자에 대하여 내부자거래 위반의 책임을 부과한다. SEC v. Rocklage (1st Cir. 2006) 사건은 회사 최고임원의 부인이 남편 회사에 관한 중요한 미공개정보를 자신의 형제에게 전달하고, 그 형제가 또 자신의 친구에게 전달하고, 증권을 거래한 것에 대하여 SEC 가 부정유용이론에 바탕을 둔 내부자거래제재 소송을 한 사건이다. 피고는 증권거래를 하거나 정보를 전달하기 이전에 정보원에게 이것을 완전히 통지 내지 공개를 하였으므로 그 거래에 관하여 모든 기만행위가 제거되어서 내부자거래규제 위반이 아니라고 항변하였다. 피고들은 만약 수임인이 정보원에게 당해 미공개정보를 바탕으로 증권거래를 할 계획이 라는 사실을 알리거나 공개하였다면 그 거래에는 기만적 수단이 없다고 할 수 있으므로 증권거래법에 위배되지 아니한다고 하는 유명한 O Hagan 사건 판결의견을 근거로 하였다. 한편 원고 SEC는 O Hagan 판결문에 있는 공개라는 것은 수임인의 본 인에게 유용한 공개만을 의미한다고 주장하며 피고의 주장에 동의하지 아니하였다. 그 근거로서 SEC는 그 공개는 정보원이 거래에 대하여 구 제대책을 세울 수 있도록 해준다는 것을 의미하는 것으로 해석될 수 있 는 O Hagan 사건 판결문 각주를 인용하였다. 제1항소법원은 원고･피고 양측의 주장 모두를 거부하고 다음과 같은 의견을 내놓았다. O Hagan 사건은 이 사건과 다르게 정보의 기만적인 취득을 포함한 사건이 아니었다. O Hagan 판결에 있는 그 공개라는 문 언은 합법적으로 취득된 정보로써 거래 혹은 정보전달을 할 의도가 수임 인의 본인에게 공개가 있게 되면 면책된다는 것으로 해석될 수 있다. 그 러나 기만적인 정보취득 후에 이어진 기만적인 정보전달이나 거래를 한 사건은 다르다. 기만적으로 취득한 정보를 사용하면서 정보전달 의도의 공개는 당초의 기만을 반드시 제거시킨다고 추정하는 것은 이치에 맞지 아니한다. 따라서 피고들의 행위는 사기로 인정된다고 하였다. 제1항소법원의 판결로 인하여 일부 탈법적인 내부자거래가 규제의 범 위 내로 포함되고, 더욱 규제범위가 명확해지는 효과가 생기게 되었다.

As the liability under the classical theory of insider trading in US is based upon the breach of a duty of trust that the insider owes the shareholders of the corporation, the defendant as outsider of corporation could not be liable. However the misappropriation theory imposes insider trading liability on someone who misappropriates confidential information for securities trading purposes in a breach of duty owed to the source of the information, the defendant was liable of insider trading. And the downstream tippee was liable. SEC v. Rocklage (1st Cir. 2006) is a First Circuit decision in which the SEC brought a misappropriation theory based insider trading charge against the spouse of a CEO who had passed material nonpublic information about her husband’s company to her brother and his friend who then traded. The defendant’s position is that a pre-tip disclosure to the source of intention to trade or tip completely eliminates any deception involved in the transaction. They rely on O’Hagan’s language that “if the fiduciary discloses to the source that he plans to trade on the nonpublic information, there is no ‘deceptive devices’ and thus no §10(b) violation. The SEC disagrees, arguing that the disclosure referenced in O’Hagan must mean disclosure that is “useful” to the fiduciary’s principal. The SEC draws support from a footnote in O’Hagan which may be read as implying that disclosure enables a source to take remedial action. The First Circuit rejected both positions, and instead, the court’s opinion was as follows. Unlike this case, O’Hagan was not a case which involved the deceptive acquisition of information. Arguably, the language in O’Hagan can be read to create a “safe harbor” if there is disclosure to the fiduciary’s principal of an intention to trade on or tip legitimately acquired information. But a case of deceptive acquisition of information followed by deceptive tipping and trading is different. It makes little sense to assume that disclosure of an intention to tip using deceptively acquired information would necessarily negate the original deception.

Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 사건개요
Ⅲ. Rocklage 판결의 검토
Ⅳ. 판결의 효과 -금지범위의 확대

• 하삼주(건국대학교 법학전문대학원 교수) | Ha, Sam Joo