공공조달계약은 행정주체가 필요로 하는 물품, 공사, 서비스 등을 조달하는 과정에서 체결 되는 계약을 말한다. 이를 규율하는 대표적인 법률로 “국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률”(이하 “국가계약법”이라 함.), “지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률”(이하 “지방계약법”이라 함.) 등을 들 수 있다. 종래의 전통적인 학설은 공공조달계약을 사법에 의하여 규율되는 국고의 영역으로 보아왔 다. 공공조달계약에 대한 판례의 입장 역시 동일하며, 공공조달계약은 사적자치의 원칙 등 사법의 원리가 적용되는 사법상의 계약이며, 공공조달계약법령 역시 예산법 또는 재정법의 성격이 있는 내부법에 불과하다고 판단하여 왔다. 이에 따라 공공조달계약과 관련한 이해 관계인들의 권리구제 또는 행정에 대한 법적 통제는 사법의 수단에 의해 이루어져 왔다. 그러나 공공조달계약은 공익목적 달성에 기여하고 있으며, 공공조달계약의 재원은 대부분 국민의 세금에 의해 운영되고, 세금의 주요한 집행수단으로 역할을 하고 있다. 그리고 공공 조달계약 영역은 부정과 비리가 발생할 여지가 많은 영역으로서 법적 통제의 필요성이 큰 영역이다. 이에 따라 우리나라 공공조달계약법령에서는 입찰 및 계약의 공정성과 투명성을 확보하기 위한 제도 및 세부적인 이행절차에 대하여 상세한 규정을 두고 있다. 이러한 공공조달계약관련 규정은 과거 재정법 또는 예산법에 일부 근거규정을 두고, 자세 한 내용은 회계예규 등 행정규칙의 형식으로 규정되어 오다가, WTO 정부조달협정 가입을 계기로 국가계약법이라는 독립적인 법률체계를 갖추었고, 이후 지방자치단체의 특유한 사 항을 반영하기 위하여 지방계약법이 제정되어 이원적인 독립법령체제를 갖추고 있다 판례 및 전통적인 견해가 이러한 우리나라의 공공조달계약을 사법의 원리가 적용되는 사법 의 영역으로 봄에 따라, 공공조달계약의 이해관계자들의 구제수단으로 행정소송이 인정되 지 않고 민사소송을 인정되고 하고 있는 실정이다. 그런데 이러한 소송의 위법성 판단의 근거를 민법의 원리로 파악함에 따라 민법 제103조와 같이 사회상규에 반할 정도에 이르지 않는 한 무효를 인정하지 않음에 따라 사실상 이해관계인의 권리구제 및 법적통제가 이루 어지지 않고 있는 실정이다. 이러한 문제점에 대한 해결책으로 공공조달계약제도에 대한 공법적 접근이 시도되고 있다. 공공조달계약은 공익실현을 목적으로 하고, 정부의 정책집행수단으로 사용되고 있으며, 현 행 공공조달계약 법령은 독립된 법령체계를 가지면서, 법령 속에 공공조달계약의 투명성과 공정성을 제고하기 위한 여러 가지 제도들이 있을 뿐만 아니라 민사계약에는 보이지 않는 규정들이 존재한다는 것을 볼 때 공공조달계약이 공법적 성격과 내용이 있음을 알 수 있다. 또한 공공조달계약에 대한 이해관계인들의 권리구제수단으로 행정소송이 사용되어야만, 이해관계인의 정당한 권리구제와 발주기관에 대한 법적통제가 가능하게 될 뿐만 아니라, 공법의 원리가 적용되어 권리구제 및 법적통제가 용이하게 된다. 따라서 공공조달계약의 법적 성격을 공법상 계약으로 이해하고, 관련 분쟁은 행정소송의 대상이 되는 것으로 보는 것이 타당할 것이다.

Public procurement contract means the contract which is concluded in the process of procuring goods, services and works between public agency and contractor. In korea, these contracts are regulated mainly by “Act on the Contracts to which The state is a Party”(hereinafter “The state Contracts Act”) and “Act on the Contracts to which A local Government is a Party”(hereinafter “A local Government Contracts Act”) A traditional discussion on public procurement contract has been regarded as a field of private law. The judicial precedent on public procurement contract has the same opinion. So it is regarded that the public procurement contract has the legal nature of private law, and public procurement contract law also has been regarded as the inner part law, which has the legal nature of budget law or public finance law. Accordingly, the protection of the right of party interested and legal regulation of public administration is operated by a method of the private law. But a public procurement contract contributes the aim of public benefit and the source of finance for a public procurement contract is mostly from the tax of citizens, And a public procurement contract is the means of tax execution. It emphasizes the necessity of the legal regulation because of corruption and illegality in a public procurement contract area. Therefore the laws and regulations of a public procurement contract has the system for fairness and transparency in bid and contract and detailed rules about executive process. In the past, the laws and regulations of a public procurement contract had been grounded in the budget law or finance law and detailed regulations had been provided in the administrative regulations. With the join in WTO Government Procurement Agreement, independent laws and regulations system about Government Procurement Agreement(“The state Contracts Act“) is made. Since then, for the solution of special problem in local government, A local government Contracts Act is made. Therefore dual independent laws and regulations system about Government Procurement Agreement is made. As the traditional opinion that a public procurement contract is operated by the principal of private law, the protection of the interested parties in a public procurement contract is operated by civil suit. The basis of illegal act decision in this kind of suit is the article of Civil Act. Therefore when illegal act is regarded as illegal act in the article 103 of Civil Act, such act becomes null. and the right of the interested parties can be protected. A new approach to a public procurement contract system is attempted. It is that laws and regulations on a public procurement contract are considered as public law. The laws and regulations on a public procurement contract has independent laws and regulations system, the system for fairness and transparency in bid and contract, and special regulations which civil laws don’t exist. Because of these basis, I think that a public procurement contract is operated by public laws. When a public procurement contract is operated by public laws, the right of interested parties can be protected, and a public procurement contract can be regulated by laws. Therefore, we should understand legal nature of a public procurement contract as a public laws. And it is right to think that a related conflict is operated by public laws.

• 육근영(대림산업 차장, Major in Construction Public Law The Graduate School of Construction Legal Affairs Kwangwoon University) | Yook, Geun Young