공사도급계약과 같이 오랜 시간이 소요되며, 공사가 진행되는 과정에서 여러 생각하지 못한 복잡한 상황이 발생할 염려가 큰 성격의 계약을 체결할 때는, 미리 발생할 수 있는 손해에 대비하고 권리실현을 확보하고자 하는 당사자의 요구가 크다. 위약금 약정이 보편적인 이유이다. 그런데 위약금 약정 중에는 손해배상액 예정과 위약벌의 성격을 동시에 가지는 위약금 약정이나 하자보수 보증금 약정과 같이 실제 발생한 손해가 보증금을 초과하는 경우 별도로 초과 된 손해배상을 청구할 수 있는 특수한 위약금이 있다. 이처럼 위약금 약정은 계약당사자의 자유로운 의사에 따라 다양하게 만들어질 수 있는 것이다. 대법 원은 위약금 약정을 손해배상액 예정과 위약벌로 나누어 위약벌에는 민법 제 398조 제2항을 적용하지 않는다. 그러나 위약금 약정을 단순히 두 개로 대별하는 것은 위약금의 다양성에 비추어 적절치 않고, 제398조 제2항을 위약벌에 적용하지 않는 것도 정당하지 않다. 만일 본 조항이 적용되지 않더라도 제103 조 등의 일반조항으로 같은 결과를 달성할 수 있다고 한다면 이는 제398조 제 2항이 무용함을 반증하는 것이며, 반대로 제398조 제2항과 일반조항 간에 결 과적 차이가 있다면 그 차이를 정당화할 수 있는 설득력 있는 이유가 필요할 것인데 대법원이 제시하는 이유들은 충분하지 않기 때문이다. 이러한 이유에 서 민법 제398조는 위약금을 중심으로 그 체계를 재편하고, 제398조 제2항은 위약금 일반에 적용되도록 개선하는 것이 바람직하다.

When concluding a contract, such as a construction contract, that takes a long time and has a high risk of unexpectedly complex situations occurring during the construction process, it is necessary to prepare for possible damages in advance and secure the realization of rights. This is why Agreed Payment for Non-Performance is common. However, among Agreed Payment for Non-Performance, there are special agreements that have the characteristics of both liquidated damages and penalty or a defect repair deposit agreement that allows separate claims for excess damages when the actual damage occurs exceeds the deposit. In this way, agreed payment for non-performance can be made in various ways depending on the free will of the contracting parties. The Korean Supreme Court(KSC) divides the agreed payments for non-performance into liquidated damages and penalties. And KSC does not apply Article 398, Paragraph 2 of the Korean Civil Act to penalties. However, it is not appropriate to divide the agreed payments for non-performance into two in light of the diversity of stipulation, and it is also unjustified not to apply Article 398 (2) to the penalty for breach of contract. Even if Article 398 is not used, if the same result can be achieved with general provisions such as Article 103, this disproves the uselessness of Article 398 (2). On the contrary, there is a consequential difference between Article 398 (2) and the general provisions. If there is, a persuasive reason would be needed to justify the difference, but the reasons provided by the KSC are insufficient. For this reason, it is desirable to reorganize the system of Article 398 of the Civil Act focusing on agreed payment for non-performance and improve Article 398 (2) to apply to agreed payment for non-performance in general.

Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 건설도급계약의 특수한 위약금 약정
    1. 손해배상액 예정과 위약벌의 성격을 동시에 가지는 위약금 약정
    2. 특수한 손해배상액 예정으로서 하자보수보증금 약정
    3. 소 결
Ⅲ. 민법 제398조의 개선방안
    1. 체계의 측면 – 위약금 중심으로, 제398조 표제, 제1항과 제4항
    2. 위약금에 대한 조정 - 제398조 제2항
    3. 이행의 청구, 계약해제와의 관계 - 제398조 제3항
Ⅳ. 나가는 말
참고문헌
Abstract

• 박근웅(부산대학교 법학전문대학원) | Park Keunwoong (Associate Professor, Pusan National University)