2024년 12월 3일 위헌적인 공권력행사인 비상계엄 선포로 촉발된 헌법적 비상사태 하에서 제기되었던 다양한 헌법적 쟁점 중에서 ① 현행 헌법 아래 에서 계엄포고령에 언론·출판·집회·결사에 대한 검열제와 허가제를 규정할 수 있는지 문제, ② 권한대행에 대하여 탄핵소추를 할 때 의결정족수는 어떻게 되는지, 헌법과 법률에서 탄핵소추 대상자로 명시되지 아니한 자를 탄핵소추 할 수 있는지 그리고 권한대행에 대하여 탄핵인용 결정이 선고될 경우 권한 대행직 뿐만 아니라 본래의 지위에서도 파면되는지의 문제, ③ 현행 헌법과 형사소송법 체계 아래에서 내란죄의 수사 주체 논란과 압수수색영장의 집행 에서 실효성의 문제를 면밀하게 분석하였다. 분석한 결과물을 정리하면 다음 과 같다. 첫째, 현행 제6공화국 헌법은 표현의 자유와 관련하여 제21조 제1항에서 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 보장하면서 제2항에서 언론ㆍ출판 에 대한 허가나 검열과 집회ㆍ결사에 대한 허가는 인정되지 아니함을 규정함 으로써 표현의 자유에 대한 허가나 검열을 절대적으로 금지하고 있다. 현행 헌법의 이와 같은 규정 태도로 인하여 현행 헌법 아래에서 비상계엄이 적법 하게 선포되고 이에 수반하여 계엄포고령이 발령되더라도 계엄포고령에서 언 론ㆍ출판에 대한 허가나 검열과 집회ㆍ결사에 대한 허가를 규정하는 것은 위 헌이다. 둘째, 국무총리가 대통령 권한대행으로서 직무집행과정에서 위헌·위법행위 를 한 경우 국회가 대통령 권한대행인 국무총리에 대한 탄핵소추를 의결하려 면 대통령 탄핵소추 의결정족수인 재적 3분의 2 이상의 찬성을 요한다고 해 석하여야 한다. 또한 헌법과 법률에서 탄핵소추 대상자로 규정되지 아니한 자 가 탄핵소추 대상자의 권한대행으로 직무수행 과정에서 위헌·위법행위를 한 경우에도 국회는 탄핵소추를 의결할 수 있다고 보아야 한다. 한편, 권한대행 에 대한 탄핵심판에서 헌법재판소가 인용결정을 선고할 경우 권한대행의 직은 물론이거니와 본래의 지위에서도 파면된다고 해석하는 것이 헌법의 취지 에 부합한다. 셋째, 현직 대통령의 내란 행위에 대하여 고위공직자범죄수사처가 내란죄의 수사 주체로 되는 것이 적절한지 여부와는 별개로, 현행 법률의 해석상 고위 공직자범죄수사처의 현직 대통령 내란 혐의 수사에 법적 문제점은 없다고 보 아야 한다. 입법 정책적으로는 내란죄의 수사 주체는 검찰청법상의 검사가 되 는 것이 효율적이고 적절하므로 검사가 직접 수사할 수 있는 범죄에 내란죄 를 포함하도록 검찰청법을 개정할 필요가 있다. 한편, 현직 대통령의 내란 범 죄 수사와 관련하여 구체적 판단을 거쳐 법관이 발부한 압수수색영장이 형사 소송법 제110조 때문에 영장 집행이 사실상 불가능한 상황이 발생할 수 있 다. 형사소송법 제110조는 사실상 내란죄의 증거 확보와 보전을 어렵게 하여 내란죄 수사를 난관에 부딪히게 할 수 있으므로 내란죄에서는 형법 제110조 적용을 배제하거나 영장을 발부하는 법관에게 형사소송법 제110조를 배제할 수 있는 권한을 부여하는 등의 입법적 개선이 필요하다.

This paper analyzed the following three issues among the various constitutional issues raised under the constitutional emergency triggered by the Dec. 3, 2024, declaration of martial law, which was an unconstitutional exercise of power. The first issue is the question of whether the martial law decree can stipulate a censorship system and a permit system for media, publication, assembly, and association under the current Constitution The second is the questions of what is the quorum of the decision when an impeachment is filed against the acting authority, whether a person who is not specified as a person subject to impeachment in the Constitution and the Act can be impeached, and whether the acting authority is dismissed not only from his position but also from his original position if a decision of impeachment is sentenced. The final issue is the controversy over the subject of the investigation of the rebellion and the issue of effectiveness in the execution of the seizure and search warrant under the current Constitution and the criminal procedure law system. The results of the analysis are summarized as follows. First, even if emergency martial law is legally declared under the current Constitution and martial law declaration is issued, it is unconstitutional to stipulate permission for media or publication, censorship, and permission for assembly and association in the martial law declaration decree. Second, if the prime minister commits unconstitutional or illegal acts in the process of executing his duties as acting president, the National Assembly should vote for impeachment with an absolute two-thirds majority. And It should also be noted that the National Assembly can impeach a person who is not stipulated as an impeachable offender in the Constitution and laws if he or she has committed unconstitutional or illegal acts in the course of performing his or her duties as an acting impeachable offender. Third, regardless of whether it is appropriate for the Corruption Investigation Office for High-Ranking Officials to be the subject of investigation into the crime of rebellion by the incumbent president, there is no legal problem with the Corruption Investigation Office for High-Ranking Officials's investigation of rebellion under the current interpretation of the law. On the other hand, a situation may arise where a search warrant issued by a judge after making a specific judgment in connection with the criminal investigation of the current president's insurrection is virtually impossible to execute due to Article 110 of the Criminal Procedure Act. Therefore, legislative improvements are needed, such as excluding the application of Article 110 of the Criminal Procedure Act or giving judges who issue warrants the power to exclude Article 110 of the Criminal Procedure Act.

국문요약
I. 들어가며
II. 비상계엄 선포 시 계엄포고령을 통한 언론·출판·집회·결사에대한 검열제와 허가제 도입이 가능한가?
    1. 서(序)
    2. 역대 헌법과 비상계엄 그리고 검열제
    3. 계엄포고령을 통한 검열제와 허가제 도입의 헌법 적합성 검토
III. 권한대행에 대한 탄핵과 관련된 제 문제
    1. 서(序)
    2. 대통령 권한대행에 대한 탄핵소추 의결정족수 논란
    3. 권한대행에 대하여 탄핵인용 결정이 선고될 경우 본래의 직에서도 파면되는지 여부
    4. 권한대행이 헌법 또는 법률에서 탄핵소추 대상자로 규정되어 있지 않은경우 해당 권한대행을 탄핵소추할 수 있는지 여부
IV. 헌법 제84조 대통령의 형사상 특권과 내란죄 수사
    1. 문제의 소재
    2. 대통령의 내란 행위에 대한 수사 주체의 문제
    3. 압수·수색영장의 집행과 관련한 문제
    4. 입법적 개선 방안
V. 나오며
【참 고 문 헌】
【Abstract】

• 박진우(가천대학교 법과대학 부교수, 법학박사) | Jin woo Park (Associate professor of Gachonl University)