원칙적으로 국제사법 제25조에 따라 선원근로계약의 당사자들은 계약의 준 거법을 선택할 수 있지만, 국제사법은 사회적 · 경제적 약자의 보호 필요성에 따라 근로계약에 대해서는 국제사법 제25조의 원칙을 수정하여, 근로계약의 경 우에 당사자가 준거법을 선택하더라도 동 법 제28조 제2항의 규정에 의하여 지 정되는 준거법 소속 국가의 강행규정에 의하여 근로자에게 부여되는 보호를 박 탈할 수 없다. 이에 따라 선원의 근로보호와 관련된 근로기준법과 선원법의 규 정들과 해사노동협약의 강행규정들은 당사자자치의 원칙을 보완하는 기능을 할 것으로 기대된다. 또한 당사자들이 계약의 준거법을 지정하지 않은 경우에 는 계약은 국제사법 제26조에 따라 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의할 것이지만, 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우 근로계약은 국제사법 제26조의 규정에 불구하고 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국 가의 법에 의하며, 근로자가 일상적으로 어느 한 국가 안에서 노무를 제공하지 아니하는 경우에는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 법에 의한 다. 그러나 국제사법 제28조의 규정에도 불구하고 선원근로계약의 특수성으로 인해, 국제사법 제28조 제2항의 해석과 관련해서는 ‘근로자가 일상적으로 노무 를 제공하는 국가’가 어디인지, ‘사용자가 근로자를 고용한 영업소’가 무엇인지 의문이 있다. 해운실무 등을 종합적으로 고려하면, 선원근로계약의 객관적 준 거법은 선박소유자의 본점 소재지 내지 선박소유자의 영업소 소재지법이라고 보는 것이 타당하다. 다만 위와 같은 선원근로계약의 객관적 준거법 결정원리 에도 불구하고, 국제사법의 이념을 충실히 구현하기 위해서는 개별 사안에서 선박소유자의 영업소 소재지국법이 근로계약과 가장 밀접한 관련성을 가지는 지 여부를 종합적으로 검토할 필요가 있다. 한편 선원근로계약의 객관적 준거 법의 결정에 있어, 선적국과 선원근로계약 사이에 진정한 관련성이 결여되어 있고 선박소유자의 의도가 편의치적국의 열악한 근로조건을 이용하겠다는 것 이 명확한 경우에는 사회적 · 경제적 약자인 선원의 보호를 위해 법원은 국제 사법 제8조의 취지를 충분히 고려하여야 한다. 선원법 제3조 제1항은 동 법이 규정하는 일정한 선박에 승무하는 선원의 근로계약에 대해서는 동 법이 배타적 으로 적용된다고 규정하고 있다. 그러나 선원근로관계에 선원법이 배타적으로 적용되는 경우 해사노동협약의 강행규정의 적용과 관련해서 규범의 충돌현상 이 발생할 소지가 있을 뿐만 아니라 국제사법 제25조가 규정하는 당사자자치의 원칙이 형해화될 소지도 있으므로, 선원법 제3조 제1항의 폐지 내지 입법적 개 선이 필요하다.

우리나라 선박에 승무하는 비거주선원의 선원근로계약상 근로조건은 많은 부분에서 선원법상의 근로조건 기준과 상이한 점이 있다. 이는 비거주선원의 근로조건을 선원법상 근로조건으로 적용하지 않고, 선박소유자 단체와 선원 노동조합 단체 간에 체결된 단체협약으로 정하고 이를 적용하는 것이 거래의 실정이기 때문이다. 현재의 해운수산 산업계에서는 비거주선원의 단체협약을 별도로 체결 및 적용하고 있는 형태가 관행화 및 고착화 되어 있으며, 비거주선원의 선원근로계약 관련 법 적용 시 우리나라 선원법이 아닌 별도의 단체협약을 통하여 제3의 법률을 준거법으로 하고 있고, 이는 국제사법에서와 같이 당사자자치의 원칙을 인정하고 있는 부분과 동일한 입장을 취하고 있다고 볼 수 있다. 그러나 우리나라 선원법의 적용은 그 법적 성질이 일방적이고, 적극적인 저촉규정으로 해석되며, 비거주선원이라는 외국적 요소가 있는 선원근로계약 관련 법 적용시 그 준거법 지정에 관하여 우리나라 외의 다른 국가의 실질법 또는 제3의 법률의 지정의 가능성이 배제되고 오로지 우리나라 선원법만을 적용한다는 점을 명정하고 있으므로, 이는 산업계의 거래의 실정과 국제사법의 당사자자치의 원칙을 부인하는 폐쇄적이고 경직된 입법태도라고 할 수 있다. 따라서 이 논문은 비거주선원의 선원근로계약관련 법 적용시 해운수산 산업계의 거래의 실정에 맞게 비거주선원에 적용되는 별도의 단체협약을 체결함과 동시에 제3의 법률을 준거법으로 선택하는 것을 인정하는 개방형 규정을 도입할 필요가 있다는 입법론적 제안을 하였다.