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        1.
        2020.11 KCI 등재 구독 인증기관 무료, 개인회원 유료
        원칙적으로 국제사법 제25조에 따라 선원근로계약의 당사자들은 계약의 준 거법을 선택할 수 있지만, 국제사법은 사회적 · 경제적 약자의 보호 필요성에 따라 근로계약에 대해서는 국제사법 제25조의 원칙을 수정하여, 근로계약의 경 우에 당사자가 준거법을 선택하더라도 동 법 제28조 제2항의 규정에 의하여 지 정되는 준거법 소속 국가의 강행규정에 의하여 근로자에게 부여되는 보호를 박 탈할 수 없다. 이에 따라 선원의 근로보호와 관련된 근로기준법과 선원법의 규 정들과 해사노동협약의 강행규정들은 당사자자치의 원칙을 보완하는 기능을 할 것으로 기대된다. 또한 당사자들이 계약의 준거법을 지정하지 않은 경우에 는 계약은 국제사법 제26조에 따라 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의할 것이지만, 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우 근로계약은 국제사법 제26조의 규정에 불구하고 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국 가의 법에 의하며, 근로자가 일상적으로 어느 한 국가 안에서 노무를 제공하지 아니하는 경우에는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 법에 의한 다. 그러나 국제사법 제28조의 규정에도 불구하고 선원근로계약의 특수성으로 인해, 국제사법 제28조 제2항의 해석과 관련해서는 ‘근로자가 일상적으로 노무 를 제공하는 국가’가 어디인지, ‘사용자가 근로자를 고용한 영업소’가 무엇인지 의문이 있다. 해운실무 등을 종합적으로 고려하면, 선원근로계약의 객관적 준 거법은 선박소유자의 본점 소재지 내지 선박소유자의 영업소 소재지법이라고 보는 것이 타당하다. 다만 위와 같은 선원근로계약의 객관적 준거법 결정원리 에도 불구하고, 국제사법의 이념을 충실히 구현하기 위해서는 개별 사안에서 선박소유자의 영업소 소재지국법이 근로계약과 가장 밀접한 관련성을 가지는 지 여부를 종합적으로 검토할 필요가 있다. 한편 선원근로계약의 객관적 준거 법의 결정에 있어, 선적국과 선원근로계약 사이에 진정한 관련성이 결여되어 있고 선박소유자의 의도가 편의치적국의 열악한 근로조건을 이용하겠다는 것 이 명확한 경우에는 사회적 · 경제적 약자인 선원의 보호를 위해 법원은 국제 사법 제8조의 취지를 충분히 고려하여야 한다. 선원법 제3조 제1항은 동 법이 규정하는 일정한 선박에 승무하는 선원의 근로계약에 대해서는 동 법이 배타적 으로 적용된다고 규정하고 있다. 그러나 선원근로관계에 선원법이 배타적으로 적용되는 경우 해사노동협약의 강행규정의 적용과 관련해서 규범의 충돌현상 이 발생할 소지가 있을 뿐만 아니라 국제사법 제25조가 규정하는 당사자자치의 원칙이 형해화될 소지도 있으므로, 선원법 제3조 제1항의 폐지 내지 입법적 개 선이 필요하다.
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        2.
        2012.04 KCI 등재 구독 인증기관·개인회원 무료
        통상 중재절차는 중재지법에 의하여 규율된다고 보아 왔으나, 중재는 소송과 다르고 당사자자치를 핵심으로 하는 중재의 성격상 중재절차의 준거법 역시 당사자자치원칙이 중시되고 있다. 우리나라 중재법 제2조와 제20조의 해석상 중재절차의 준거법을 정하는 데는 당사자자치주의와 중재지법주의가 대립한다. 중재지법주의는 중재법 제2조가 영토주의를 채택한 것에 근거를 두고 있다. 중재는 당사자자치에 의한 대안적 분쟁해결방법의 핵심적인 제도이다. 중재에 가능한 많은 자율성을 배려하는 것은 중재제도의 본질적 성격에 비추어 타당한 방향이 된다. 따라서 중재절차의 준거법 선택의 면에 있어서도 당사자들이 합의한 준거법 내지 규칙이 가능한 한 보장이 되는 방향으로 운영하는 것이 바람직하다. 우리 중재법 제2조가 영토주의를 채택하였지만 이를 절대적 영토주의가 아닌 상대적 영토주의로 이해하여 중재법 제20조를 중재절차의 준거법 결정에 있어서 당사자자치주의를 선택한 것이라고 해석함이 상당하다. 그리고 당사자의 의사가 불분명한 경우 통상 중재지법을 절차의 준거법으로 삼는데 그런 경우라도 곧바로 중재지법으로 지정하는 것보다 최대한 당사자의 의사에 부합되는 방향으로 결정함이 타당하다.