건설공사의 도급계약은 각 당사자가 일정한 급부를 할 것을 약속하고 상호 간 대가적 의미를 가지는 채무를 부담하는 쌍무계약이다. 즉, 서로 대등한 관계에서 당사자의 합의에 따라 계약이 체결되어야 하며, 그 내용은 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’ 또는 ‘공정성’에 크게 반하지 않아야 한다. 만약, 계약 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되거나, 상호 간의 공정성을 크게 해친다면 당해 조항은 효력이 발생 되지 않는 것이 원칙이다. 건설에 관하여 기본법에 해당하는 건설산업기본법은 건설공사 및 건설업에 관한 제반 사항을 규정한 법률로 1981년 법률 제3501호에 의해 제정된 건설업 법을 전신으로 한다. 따라서 건설공사의 조사, 설계, 시공, 감리, 유지관리, 기술 관리 등에 관한 기본사항과 건설업의 등록 및 건설공사의 도급 등에 필요한 사항을 정하고 적정한 시공과 건설산업의 발전을 도모함을 목적으로 한다. 한편, 공공건설공사 계약에 있어 ‘사적자치의 원칙’이란 미명아래 갑과 을의 관계에서 비롯되는 불공정행위가 빈번히 발생하고 있으며, 이와 관련하여 수급인은 하자담보책임이 불공정할 경우에도 이에 대항하기 어려운 실정으로 일부 수급인은 하수급인에게 불공정행위를 전가하여 결국 최하위층이 불공정 행위에 대한 최대 피해자가 된다. 건설산업기본법은 기본적으로 건설업자를 규제하기 위해 제정된 법률이기 때문에 계약당사자 일방이 도급인 또는 발주자로 건설업자에 해당하지 않는 경우 불공정한 행위가 발생하더라도 이를 제재할 수 있는 처벌 조항이 없다. 또한 당사자 간의 약정이 민법규정 또는 민법의 특별법에 해당하는 건설산업 기본법 보다도 먼저 적용됨으로써 종종 불공정한 행위의 원인을 제공하는 경우도 발생하게 된다. 이외에도 갑⋅을 관계의 폐해로 인해 건설공사의 계약 시 발주자보다 상대적 열세에 있는 계약상대자가 모든 불공정한 행위를 거부 하는 것에는 당연히 한계가 있을 수밖에 없다. 계약상대자는 대체로 부당함을 사전에 충분히 인지하고 있음에도 경제적 지위에서 이를 감내하여야 할 경우가 빈번하여 건설산업기본법에서 정한 불공정한 행위를 방지하기 위한 조항들의 효력이 사실상 무력화되는 것이다. 따라서 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 크게 불균형이 존재하는 현저히 불공정한 행위에 해당하는 경우 등은 그 강행적 성격을 쉽게 확인할 수 있도록 구체적, 명시적으로 규정화할 필요가 있으며, 그 일환으로 건설산업기본법 시행령 제30조 2항에 의거 하자담보책임 기간을 따로 정하고 ‘그 사유 및 그로 인하여 추가로 발생 되는 하자보증수수료’를 명시하는 법률 규정을 위반할 경우에는 당해 사항의 효력이 발생하지 않는다는 취지를 보다 확고히 하기 위해 ‘이를 위반할 경우에는 무효’로 한다는 조항을 보완하여 명시해야 할 것이다. 아울러 열거적으로 해석할 여지가 있는 규정보다는 예시적⋅구체적 규정으로 입법화하고, 시행령⋅시행규칙 보다는 쉽게 변경하기 어려운 법률에서 이를 규정하는 것이 법적 안정성을 확보하는 방법일 것이다.