종래 우리나라의 하급심 법원은 특허법, 저작 권법, 상표법 등 지적재산권법에 의하여 보호되지 않는 지적 창작물의 이용행위에 대해 일정한 경우 민법상 불법행위 책임을 인정해왔고, 이러한 법리 는 최근 대법원 판례1)를 통해서도 확인되었다. 점진적⋅누적적 혁신을 통한 진보는 특허법을 비롯한 산업재산권 분야에서는 물론, 저작권법 분 야에서도 마찬가지로 발견된다. 지적재산의 창작자들은 대부분 타인이 기존에 창작한 지적재산을 이용하여 자신의 지적재산을 창작해왔다. 따라서 지적재산이 창출되기까지의 과정에 투하된 노력을 보호할 실질적인 필요성이 인정됨에도 불구하고, 오늘날 기술의 발달로 인하여 더 이상 자연적 인 선행 시간은 기대하기 어렵게 되었다. 지적재 산은 일반적으로 거래비용이 높다는 점에서 당사 자 사이의 협상을 통한 효과적인 전파를 기대하기 어렵고, 변화하는 시장의 기능을 예측해야 할 상 당한 위험을 무릅쓰고 이루어지는 대규모 혁신과 달리 소규모 혁신은 이미 형성된 시장 및 관련 기 술의 패러다임 속에서 진화해가는 소비자의 수요 로부터 발생하는 점을 감안하면, 지적재산권법으 로 보호되지 않는 지적 창작물은 Liability Rule 방식으로 보호하는 것이 합리적이다. 한국에서는 대법원 판례의 법리를 반영하여 제 2조 제1호에서 (차)목을 새롭게 도입한 부정경쟁 방지법에 Liability Rule 방식의 보호의 역할을 기대할 수 있다. 공정한 상거래 관행 및 경쟁질서 위반과 같은 추상적 기준은 재판례의 누적을 통해 구체화할 수 있는데, 합리적인 책임 범위를 설정하기 위해서는 다양한 요소를 고려해야 한다. 나아가 같은 법 제4조에 마련된 금지청구권의 운용 방법에 대하여 깊이 있는 성찰이 요구된다. 모든 침해에 대하여 자동적으로 금지청구권이 부여된다면, 권리자와의 협상에 의하지 않고는 해당 지적 창작물을 이용할 수 없다. 협상력의 균형을 깨뜨리고 소규모 혁신의 폭넓은 이용을 도모할 수 없다는 점에서 이러한 운용은 바람직하지 않다. 미국 연방대법원의 eBay 판결이나 한국의 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카90 판결은 그에 대한 해답을 줄 수 있다.

This article reviews the statutory reform of Chinese private international law from the perspective of tort conflicts which concludes that notwithstanding the significant improvement, the new Private International Law Act of China are fraught with various defects. In the field of tort, Article 44 are problematic in three aspects: first, the key term‘ habitual residence’lacks an objective definition; second, the rationality of an automatic preference to the law of the common habitual residence over the lex loci delicti is open to doubt; third, there is little, if any, practicability to introduce the notion that the parties may choose the applicable law after the tort has happened. Moreover, there are a number of defects or problems with Article 45, Article 46 and Article 50 of the Act, respectively. What’s more, the Act neglects some other important types of torts which call for special treatment, say, unfair competition, and environmental pollution, nuclear damage and traffic accidents. In the end, the article puts forward the corresponding suggestions for improvement.

저작권법은 불공정 경쟁행위와 같이 경제적 활동과 관련된 분야에까지 그 적용범위를 넓혀가고 있고, 그 과정에서 저작권법상 보호되지 않는 저작물의 이용을 일반불법행위를 통하여 규율하려는 시도가 있어 왔다. 미국의 International News Service vs. Associated Press 판결이 그 대표적인 예라고 하겠는데, 이미 미국에서는 이러한 법리가 부정경쟁법리를 통하여 정리되고 극복된 것으로 보인다. 우리나라에서는 최근 몇 건의 하급심 판례가 저작권 침해를 부정하면서도 불법행위를 인정함으로써 논의의 단초를 제시하고 있고, 이러한 판결례가 저작권 침해소송의 배후에 놓인“불공정 경쟁행위”에 초점을 맞추고 있는 점은 의의가 있다. 그러나 동 판결들은 문제된“정보”의 저작물성 자체를 쉽게 부인하였는데, 위와 같은 논의의 전제로서 과연 대상물의 저작물성이 당연히 부인되는 것인지 의문이다. 특히 동 판결들은 저작권적 보호를 부인하면서도“부정하게 스스로의 이익을 꾀할 목적으로 이를 이용하거나 또는 원고에게 손해를 줄 목적에 따라 이용하는 등의 특별한 사정이 있는 경우”라는 간단한 설시를 통하여 불법행위 책임은 인정하였는데, 이는 공중의 영역(public domain)에 속하는 정보는 자유이용이 가능하다는 지적재산권법의 대원칙에는 어긋나는 것으로, 이러한 판례의 태도가 지속될 경우, 무형적 정보의 이용에 관하여 무엇이 합법적인 것이고 무엇이 위법한 것인지에 관한 뚜렷한 기준을 찾기 어려워져 정보의 이용에 관하여 큰 혼란이 야기될 수도 있다. 또한 위 판결들은 불법행위 책임에 대한 손해배상 액수도 구체적인 근거에 기하지 않고 재량으로 산정하였다는 점도 문제점으로 지적될 수 있다. 데이터베이스의 저작권성을 부인하면서 그 이용행위에 대하여 일반불법행위 책임을 인정한 일본의 사례를 보면, 저작권성의 부인이나 불법행위 요건 검토 및 손해배상액 산정에 있어 비교적 명확한 기준과 입증자료를 제시하려는 노력을 엿볼 수 있다. 불공정 경쟁행위를 규율하는 일반조항이 없는 현행 우리 법제 하에서, 기존의 지적재산권만으로는 합당한 보호가 어려운 특별한 사안의 경우에는 이러한 일본의 태도가 참고될 수 있을 것이다. 사회 변화와 함께 기존 법률의 범주를 벗어나는 ‘법적으로 보호할 가치가 있는 이익’이 출현하고 있고, 이러한 이익을 보호하는 것은 타당하다. 그러나 그러한 이익이‘정보’등 지적재산인 경우에는 그 자유사용으로 얻어질 수 있는 사회전체적 효용이 있음을 감안하여, 그 보호와 자유사용 사이의 적합한 균형점을 찾을 수 있도록 하는 노력이 선행되어야 할 것이다.