2020년 6월 25일 조영남 그림 대작(代作)사건에 대한 대법원 판결이 있었다. 이 사건은 사기죄로 기소되어 대법원에서 무죄를 선고받았지만, 그 사안을 들여다보면 저작권 귀속과 저작권 침해의 문제임을 알 수 있 다. 이에 본 연구에서는 이 사건의 사실관계를 기초로 하여 저작권법상의 쟁점이 되는 저작권 귀속과 저작권 침해의 문제에 대해서 논의를 하였다. 피고인은 자신이 저작자이고 공소외인은 조수라는 주장에 대해서 저작 권법상 저작권 귀속에 관한 법리를 중심으로 하여 피고인의 주장에 대해 검토하여 보았다. 저작권법은 아이디어를 제공한 자가 아니라 이를 표현 한 자에게 저작권이 귀속되도록 하고 있는데 이 사건의 사실관계를 살펴 보면 피고인은 아이디어를 제공하였을 뿐이고 실질적으로 표현을 한 자 는 공소외인 이므로 저작자는 공소외인이 된다는 결론을 도출하였다. 피고인은 자신의 그림은 개념미술 그리고 팝아트에 해당하기 때문에 개념을 제시한 자신에게 저작권이 있고 공소외인에게는 저작권이 없다는 취지의 주장에 대해서 개념미술의 개념과 팝아트의 개념을 살피고 2인 이상의 사람이 팝아트나 개념미술의 창작에 관여하는 경우 저작권은 누 구에게 귀속하게 되는지에 대해서 살펴보았다. 개념미술이나 팝아트라고 하더라도 저작권법이 표현을 보호하고자 하는 취지를 벗어날 수는 없기 때문에 피고인이 아무리 팝아트적인 요소인 화투를 가지고 꽃으로 표현 하라는 것을 지시하였다고 하더라도 결국 캔버스에 어떻게 그릴 것인지 구상하고 이러한 구상을 토대로 실질적으로 그림을 그려낸 사람은 공소 외인에 해당하므로 공소외인이 저작권자가 된다는 결론을 도출하였다. 피고인과 공소외인의 거래 관계를 일반적으로 대작계약이라고 칭하고 있는 점에 대해서 대작계약의 정의와 대작계약의 경우 누구에게 저작권 이 귀속되는지에 대해서 살펴보았다. 대작계약은 양도불가능한 저작권의 양도를 목적으로 하고 있기 때문에 대작계약은 무효이고, 저작권은 미술 품을 창작한 자에게 원시적으로 귀속되므로 이 사안에서 저작권은 공소 외인에게 귀속된다고 할 수 있다. 저작권이 공소외인에게 귀속되는 경우 피고인이 미술품에 직접적으로 덧칠을 한 행위는 저작권법상 동일성 유지권을 침해한 행위가 되므로 이 를 근거로 공소외인은 피고인에게 저작권법에 따라 민ᆞ형사상의 구제를 청구할 수 있을 것이다.

There was a judgement from supreme court on the substitute painting case of Young Nam Cho on June 25, 2020. This case was indicted for fraud and sentenced as acquittal, however, it can be considered as an issue related to copyright attribution and infringement. Based on the facts of this case, the issues on copyright attribution and infringement were reviewed in this study. With respect to the claims of the accused that he was the originator and the person indirectly involved was his assistant, they were reviewed mainly on legal principles of copyright attribution in the act of copyright. In the act of copyright, copyright will be attributed not to those that provide idea but to those that express it. Reviewing the facts of this case, it is concluded that the originator would be the person indirectly involved since the accused only provided the idea and the person indirectly involved realized it materially. Concepts of conceptual art and pop art were reviewed on the claim of the accused that he who had provided the concept had the copyright but not the person indirectly involved since the painting belonged to the conceptual art and pop art. Also, it was reviewed to whom the copyright was attributed in case of creations of pop art or conceptual art by two or more artists. It is concluded that the person indirectly involved would be copyright holder because the person indirectly involved had drawn the painting materially based on the design how it could be realized in the canvas even though the accused had ordered to express the flowers with Hwatu, an element of pop art, considering the principle to protect the expressions by the act of copyright cannot be excluded even though it is conceptual art or pop art. With respect to the relationship between the accused and the person indirectly involved generally called as contract on substitute work, the definition of contract on substitute work and to whom the copyrights are attributed were reviewed. The contract on substitute work is invalid because its purpose is to transfer the copyright which cannot transfer. Also, the copyright is attributed to the person indirectly involved because it is originally attributed to the creator of the artwork in this case. In case the copyright belongs to the person indirectly involved, the act of the accused to paint over the artwork is infringement against the right to maintain the identity of the content under the act of copyright, hence, the person indirectly involved can claim salvation based on this fact by civil and criminal laws according to the act of copyright.

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 사실관계와 저작권법상 법적 쟁점
Ⅲ. 저작권 귀속에 관한 법리
Ⅳ. 복수의 사람에 의해 창작된 경우 저작권 귀속과 저작권 침해
Ⅴ. 개념미술, 팝아트와 저작권 귀속
Ⅵ. 나오며

• 최현숙(부경대학교 법학과) | Choi Hyun-sook (Pukyong National University. Dept. of Law)