저작권 제도에 가장 큰 영향을 준 한미 FTA와 한EU FTA를 중심으로 개정 저작권법과 다른 내용이 무엇인지, 국내법에는 반영되지 않은 FTA 조항은 어떤 것이 있는지, 그리고 한미 FTA 협정문의 내용을 반영하지 않은 미국의 저작권법과 형법을 검토하였다. 개정 저작권법과 FTA가 저촉∙상충하는 내용은 온라인 서비스 제공자(OSP)의 책임 문제와 관련된 조항에서 가장 많이 발견되었는데, 주된 이유는 OSP의 면책 규정이 서로 다른 유럽연합의 전자상거래 지침과 미국의 저작권법을 FTA를 통해 그대로 수용하였기 때문이다. 한EU FTA에는 없는 “송신을시작하지않을것”“, 침해행위로부터 직접적인 금전적 이익을 받지 않을 것”이란 요건을 한미 FTA에 근거하여 개정 저작권법에 규정함으로써 한EU FTA 위반의 문제가 생길 수 있다. 그리고 OSP에게 일반적 감시 의무를 금지하는 한EU FTA 제10.66조에도 불구하고 저작권법 제104조를 그대로 존치하였고, 저작권법 제104조를 기초로‘웹하드 등록제’를 시행한 것은 한EU FTA의 지재권 조항은 물론 한미 FTA∙한EU FTA의 서비스 협정, 투자 협정 위반 문제도 제기될 수 있다고 보인다. 그리고 저작권자의 OSP에 대한 통지의 형식적 요건도 한미 FTA와 달리 반영하였고, 면책요건을 충족한 OSP에 대한 법원의 명령 제한도 임시 조치에만 적용되도록 한 입법의 불비도 발견되었다. FTA에는 있는 내용을 국내법에 반영하지 않은 것으로는 저작물의 정부 사용에 대해서는 법정손해배상을 청구할 수 없도록 한 한미 FTA 제18.10조 제6항 각주 29, OSP에 대한 일반적 감시 의무의 부과를 금지하는 한EU FTA 제10.66조, OSP에 대한 금지명령에서 법원이 고려해야 할 요소를 정하고 있는 한미 FTA 제18.10조 제30항 나목 8 등이 있다. 마지막으로 우리나라와 달리 FTA의 국내법적 효력을 부인하는 미국은 일시적 저장의 복제권 인정을 입법적으로 명확하게 해결하지 않았고, OSP 면책 요건을 한미 FTA와 다르게 규정하고 있으며, 기술적 보호조치의 우회 도구에 대해서도 그 적용 범위가 한미 FTA보다 더 좁은 현행 저작권법을 개정하지 않았으며, 불법 저작물 등에 사용되는 위조 서류 또는 포장의 밀거래에 대한 형사 개시 요건이 한미 FTA보다 더 좁은 형법의 규정을 손보지 않았다.

한국의 특허 정책은 특허권자를‘고객’으로 규정해야 하는 특허청이 주도적으로 수립, 집행해 온 ‘내부자 거버넌스’체제라 할 수 있다. 필자는 특허청의 역할에 대한 재평가가 절실하다고 보며, 특허제도의 문제를 4가지로 나누어 각각에 대한 개선안을 제시한다. 먼저 특허권의 절대적 독점성과 관련된 개선안은 (i) 독자 발명의 항변권의 도입, (ii) 과실 추정 규정의 삭제, (iii) 특허 심사∙등록 제도의 개편, (iv) 최선의 실시 형태 기재 의무화, (v) 조약의 효력 등 5가지이다. 이 가운데 독자 발명의 항변권은‘발명의 유인’을 훼손하지 않으면서도 특허 독점의 사중 손실을 줄일 수 있다는 장점이 있으며, 특허를 조사하고 침해를 회피하기 위한 정보 비용을 줄일 수 있다는 점에서 제도 도입을 긍정적으로 검토할 필요가 있다고 본다. 그리고 특허 품질을 보장하기는 힘들면서도 많은 비용을 요구하는 현행‘정밀 심사’를‘여과 심사’방식으로 변경하여, 부실 권리의 절대적 독점성이 주는 폐해를 간접적으로 막을 필요가 있다. 두 번째 제도 개선안으로는 (i) 특허 심사 평가를 위한 독립 기구 신설, (ii) 출원인의 선행 기술 제공 의무화, (iii) 포상금을 통한 정보 제공 촉진 제도 등을 통해 특허청의 심사를 개선하자는 것이다. 세번째 개선안은 특허 발명의 사회적 활용을 촉진하기 위한 방안으로 (i) 정부 사용을 위한 강제실시의 확대, (ii) 재정에 의한 통상실시권제도의 개정, (iii) 공공연구 성과의 활용 촉진 방안, (iv) 개방형 라이선스 도입을 제안한다. 마지막으로 규제 포획 문제와 직접 관련된 특허청의 운영 개선을 위해 (i) 책임운영기관 제도의 수정, (ii) 특허심판원의 독립 운영 또는 폐지 방안을 제시한다.