기술적 보호조치 무력화 금지에 공정이용이 예외로 적용될 수 있는지, 달리 말해 기술적 보호조치 무력화 금지에 공정이용의 항변이 인용될 수 있는지 문제된다. 이에 대한 검토를 위해 구체적인 경우를 상정하여 보면, 교수나 학생 또는 그 외의 사람이 DVD를 학교에서 상영, 복제하는 것이 저작권법상 공정이용에 해당하는지, 만약 공정이용에 해당한다고 하다라도 그 DVD에 기술적 보호조치가 있는 경우, 기술적 보호조치의 무력화 금지 규정에도 불구하고 기술적 보호조치를 우회해서 상영, 복제를 할 수 있는지 하는 문제가 발생하는 것이다. 첫째, 수업 목적으로 교수가 DVD를 상영하거나 복제하는 경우와 학생이 DVD를 복제하는 경우는 제25조(학교교육목적 등에의 이용)가 적용될 수 있을 것이다. 둘째, DVD를 학교에서 상영, 복제하는 것은 제28조(공표된 저작물의 인용)의“인용”에 해당한다고 할 수 없으므로, 제28조가 적용될 수는 없을 것이다. 셋째, 제35조의 3(저작물의 공정한 이용)이 적용될 수 있는지에 대하여는 그 이용목적 및 성격, 저작물의 종류 및 용도, 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, 저작물의 이용이 저작물의 현재 또는 장래의 시장이나 가치에 미치는 영향을 고려하여 판단하여야 할 것이다. 현행법상으로는 공정이용의 경우에도 기술적 보호조치 무력화 금지 규정 때문에 기술적 보호조치를 우회할 수는 없다고 해석된다. 따라서 교수나 학생 또는 그 외의 사람이 DVD를 학교에서 상영, 복제하는 것이 저작권법상 공정이용에 해당하는 경우에도, 그 DVD에 기술적 보호조치가 있다면, 기술적 보호조치 무력화 금지 규정에 때문에 기술적보호조치를우회해서상영, 복제할수없을것이다. 생각건대 위와 같은 현행법은 타당하지 않으며, 공정이용의 경우 기술적 보호조치 무력화 금지 규정에도 불구하고 기술적 보호조치를 우회할 수 있도록 명문의 규정을 두어야 할 것이다.

情報通信技術의 發達로 저작물을 둘러싼 환경이 디지털化되고 있다. 이에 따라 저작물이 보다 쉽고, 빠르게, 널리 배포될 수 있는 여건이 조성되었지만, 저작권에 대한 侵害危險이 높아진 것도 사실이다. 이에 따라 저작권자 및 이해관계자들은 저작물을 보호하기 위한 방안으로 技術的保護措置(Technological Protection Measures, 이하‘技術的保護措置’라 한다)1) 개념의 도입을 추진하였다. 하지만 디지털 기술의 발전은 技術的保護措置를 回避2)하는 기술의 발전도 가져오게 되어 技術的保護措置에 대한 法的保護必要性이 커지게 되었다. 그래서 세계지적재산권기구(The World Intellectual Property Organization : WIPO, 이하 ‘WIPO’라 한다.)는 1996년 12월 20일에 제네바(Geneva)에서 WIPO 저작권 조약(WIPO Copyright Treaty, 이하‘WCT’라 한다.)을 체결했고 그 내용은 각국에 技術的保護措置를 회피하는 것에 대하여 적절한(adequate) 법적 보호와 효과적인(effective) 법적 구제수단을 제공하여야 한다는 것이다. 이러한 입법의무에 따른 입법 중 1998년 제정된 미국의 디지털밀레니엄저작권법(Digital Millennium Copyright Act, 이하‘DMCA’라 한다)은 저작권자에게 저작물에 대한 접근을 통제할 수 있는 接近權(Access Right)3)을 인정하였는데, 이와 관련해서 많은 法的􂗳爭을 불러일으키고 있다. 한편, 한국과 미국은 2007. 4. 2. 한 ∙미 자유무역협정(Free Trade Agreement, 이하“한∙미 FTA”라 한다)을 체결하였다. 그런데 공개된 협정문에 의하면 접근을 통제하는 효과적인 技術的保護措置를 우회하는 자에게 책임을 물을 수 있도록 하고 있다. 이 규정에 의해 우리나라는 기존의 저작권법이나 컴퓨터프로그램보호법에서 인정하지 않은 接近權을 인정하게 될 것으로 예상된다. 따라서 이 글에서는 接近權을 가장 먼저 인정한 입법례인 DMCA를 중심으로 동법의 제정 후 미국에서 논의되고 있는 接近權에 관한 判例및 학설을 살펴본 후 그러한 논의들이 우리나라에 줄 수 있는 示唆點을 찾아보도록 하겠다. 接近權과 관련해서는 많은 법적 쟁점이 있지만 저작권자와 저작물 사용자의 이익의 균형이 가장 첨예하게 대립하는 쟁점은 다음 두 가지이다. 즉, 기존의 저작권과 새로운 接近權의 관계 설정에서 파생되는 公正利用法理(Fair Use Doctrine)의 적용여부, 技術的保護措置의 법적 보호를 남용하여 接近統制를 2次市場(Aftermarket)에서의 우위를 지키는 수단으로 사용하는 경우의 방지 대책이 바로 그것이다. 이러한 쟁점을 살펴보는 것은 우리나라가 接近權을 인정하는 입법 후에도 충분히 발생할 수 있는 문제로서 향후 발생할 논란에 대비할 수 있는 방안이 될 것이다.