온라인 명예훼손과 관련하여 개인의 책임에 초점을 맞추어 먼저 정보통신망법 및 형법상 사실적시 명예훼손죄 폐지의 정당성에 대한 논증을 시도한 후, 사실적시 명예훼손죄 폐지를 전제로 한 다른 구제수단에 대한 재검토를 수행하고자 한다. 온라인 사실적시 명예훼손의 가중처벌은 정보통신망의 특성을 충분히 고려하지 못한 입법이다. 더 나아가 사실적시 명예훼손죄는 헌법적으로 표현의 자유를 침해하는 위헌적인 규정이며 설령 표현의 자유에 대한 침해가 수인 가능한 정도에 이른다 하더라도 비용⋅편익 분석의 방법론을 통하여 살펴본 결과 사실적시 명예훼손을 반드시 형벌로 규율할 필벌성(必罰性)이 없었다. 한편 사실적시 명예훼손죄를 폐지하지 않고 개정하게 된다면 여전히 처벌 가능성이 존재한다는 점에서 표현의 자유 위축효과 감소에 기여할 수 없다. 또한 사실적시 명예훼손에 있어서 사적 영역과 공적 영역을 구별하자는 견해는 또 다른 해석의 혼란을 낳을 소지가 커 형벌에 요구되는 명확성의 원칙에 어긋난다. 다만 온라인 사실적시 명예훼손을 비범죄화가 곧 민법상 불법행위의 성립도 부정하는 것은 아니며, 오히려 민법상 손해배상제도와 금지청구권 등의 제도를 충분히 활용한다면 징벌적 손해배상 제도의 도입 없이도 사실적시 명예훼손죄 폐지의 부작용을 방지할 수 있을 것으로 기대된다. 한편 정보통신망법상의 비형벌적 구제수단들은 대체로 존치될 필요가 있을 것이나 현재와 같은 형태로는 사실적시 명예훼손죄의 폐지 취지를 몰각시키거나, 행정이 사법의 최종적 판단권을 선취할 위험성이 있다는 점을 지적하며 개선 방향을 제시하였다.

우리나라 개인정보보호 법제의 특징 중 하나는 개인정보의 이용과 보호의 조화보다는 보호에 치중하고, 개인정보의 수집 및 제공 등에 있어 사전 고지·동의(Opt-in) 제도를 도입하였다는 점이고, 제재측면에서 본 특징으로는 비교법적으로 매우 강력한 형사처벌 조항을 두고 있다는 점과 친고죄나 반의사불벌죄로 규정하지 않아 개인정보보호 관련 법률 위반 행위에 대하여 수사기관이 직접 수사를 개시할 수 있다는 점이다. 형사처분과 행정처분의 취지나 목적이 동일한 것은 아니라는 점에서는 일견 수긍할 수도 있으나 사전 고지·동의 제도 위반에 대해 형사처벌을 부과하게 되면 개인정보 개념의 포괄성, 동의 제도의 허구성 등과 맞물려 법리적으로나 실무적으로 많은 문제를 야기할 수 있다. 특히 개인정보 보호에 관한 일반법인 개인정보 보호법이 동의 없는 수집을 과태료 부과 대상으로 규정하고 있는 점, ‘정보주체 이외의 자로부터 수집’하는 경우에 관해서는 일정한 고지 의무만 부과할 뿐 즉시 동의를 얻도록 하거나 삭제하도록 하지 않는 등 동의 원칙을 관철하고 있지 않은 점 등을 고려할 때 위와 같은 형사처벌 체계에 대해 근본적인 의문을 제기하지 않을 수 없다. 개인정보보호와 이용의 조화를 달성하기 위한 방안을 검토함에 있어, 동의 제도에 관한 외국 입법례를 살펴보고 사전 고지․동의 제도의 문제점을 비판적으로 살펴본다. 동의 제도와 관련된 형사제재의 문제점을 살펴보고, 그 해결방안으로 동의 관련 범죄의 비범죄화를 추진하되 일정한 인증을 받은 자에 한하여 사전 고지·동의 제도의 예외를인 정하는 방안과 주무부처의 시정권고, 시정명령 및 명령불이행죄의 단계적 제재 체계의 구축 방안에 관해서 살펴보도록 한다.

(형)법이 규율하고 있는 행위 중에 오래전부터 비범죄화가 주장되는 범죄가 있다. 특히 sexuality와 관련된 문제가 많은데, 낙태죄, 성매매, 간통죄 등이 대표적이다. 사회통제를 위해 범죄화했던 사안들에 대한 인식의 변화로 법 개정이 필요하게 된 것이다. 이러한 필요성과 맞물려 있는 사안 중 끊임없는 논쟁 속에 있는 것이 낙태에 대한 것이다. 범죄행위로 낙태를 처벌할 것인가. 아니면 임부의 낙태권으로 인정할 것인가이다. 재생산 조절 능력은 여성들의 삶의 핵심이다. 일반적으로 낙태는 범죄성을 떠나 원치않는 임신을 조절하는 하나의 행위로 존재해 왔다. 낙태를 금지하거나 낙태를 어렵게 또는 비용이 많이 들도록 만드는 법은 임부에게 매우 중요한 자유와 기회를 박탈한다. 임부가 조기에 안전한 낙태를 하지 못하여 원하지 않은 아이를 출산하게 되는 것은 자신의 삶을 파괴하는 것과 같다. 최근 헌법재판소는 자기낙태죄가 헌법에 위배되지 않는다는 결정을 내리면서도, 태아에 대한 국가의 보호의무에는 여성이 임신 중 또는 출산 후 겪게 되는 어려움을 도와주는 것까지 포함되어야 하고, 자기낙태죄로 달성하려는 태아의 생명보호라는 공익은 더 이상 자기낙태죄를 통하여 달성될 것으로 보기 어려우며, 자기낙태죄로 제한되는 사익인 임부의 자기결정권도 결코 가볍게 볼 수 없는데 이러한 법익의 균형성 요건을 갖추지 못하고 임신 초기의 낙태까지 전면적, 일률적으로 금지하고 처벌하는 것은 임부의 자기결정권을 침해한다고 결정하였다. 태아의 생명권과 임부의 자기결정권이라는 기본권의 충돌을 전제하는 낙태에 관한 논쟁에 대한 제고가 필요하다. 궁극적으로 국가나 사회가 복지시스템으로 임부 및 새 생명에게 인간다운 삶을 보장해 줄 수 있다면 낙태율은 현저히 감소할 것이다. 이러한 제도적 장치마련없이 개인이 전적인 책임을 져야하는 현 상황을 고려한다면, 낙태를 결정한 임부의 선택은 존중되어야 할 것이다. 낙태는 임부(여성)가 태아의 생명자체를 거부하는 것이 아니라 출산이후의 양육, 보호 등에 대한 절대적 책임과 관련되어 있기 때문이다.