현행의 사실적시 명예훼손죄가 보호법익으로 삼는 이른바 외적 명예는 그것이 허명이라고 할 때, 그 근본에서부터 과연 형사제재라고 하는 가장 강력한 수단으로 보호할만한 가치가 있는 것인가에 대한 의문을 품고 있다. 이외에도 사실적시 명예훼손죄가 가진 맹점으로 성범죄 피해자가 가해자의 실명을 공표하는 경우에 대해서까지 사실적시 명예훼손죄로 처벌받을 위험성이 없지 않다는 것이 지적되고 있다. 이러한 상황에서 진실적시 행위를 사실적시 명예훼손죄라는 범죄로 규정하여 형사제재를 가하면서 더구나 추상적 위험범으로까지 보호하는 현행 형법 규정은 그 존치의 타당성을 찾기 어렵다고 여겨진다. 그러므로 현재의 사실적시 명예 훼손죄에 대한 처벌규정은 폐지하거나 적어도 ‘사생활의 비밀’을 보호법 익으로 하도록 명확하게 개정할 필요가 있다. 사실적시 명예훼손죄에 대한 현행 형법 제307조 제1항을 ‘사생활의 비밀을 침해하는 사실’을 적시하는 행위를 구성요건으로 하도록 개정하는 것은 우선 죄형법정주의의 명확성의 원칙과 형법의 보장적 기능을 확보 하는 차원에서 의미가 있다. 왜냐하면 형법상 허용되는 행위와 금지되는 행위를 명확히 규정함으로써 법률의 수범자인 일반 시민의 행동의 자유를 보장하고, 아울러 법원에 대해서도 재판규범을 명확히 제시하여 법적 안정성을 도모할 수 있을 것이기 때문이다. 또한 사실적시 명예훼손죄가 이른바 개인적 법익에 대한 죄로 분류됨에도 불구하고 실제에 있어서는 ‘정부정책’ 등에 대한 공적 관점의 비판을 이른바 공직자이면서 동시에 개인으로서의 지위를 가진자에 대한 ‘공적인 사안’에 대한 비판으로 접근하는 것이 아니라 ‘한 개인’에 대한 사실적시 명예훼손으로 접근하여 구속수사를 하는 등 현재의 남용현상을 방지하는 데 일조할 수도 있을 것이다.

온라인 명예훼손과 관련하여 개인의 책임에 초점을 맞추어 먼저 정보통신망법 및 형법상 사실적시 명예훼손죄 폐지의 정당성에 대한 논증을 시도한 후, 사실적시 명예훼손죄 폐지를 전제로 한 다른 구제수단에 대한 재검토를 수행하고자 한다. 온라인 사실적시 명예훼손의 가중처벌은 정보통신망의 특성을 충분히 고려하지 못한 입법이다. 더 나아가 사실적시 명예훼손죄는 헌법적으로 표현의 자유를 침해하는 위헌적인 규정이며 설령 표현의 자유에 대한 침해가 수인 가능한 정도에 이른다 하더라도 비용⋅편익 분석의 방법론을 통하여 살펴본 결과 사실적시 명예훼손을 반드시 형벌로 규율할 필벌성(必罰性)이 없었다. 한편 사실적시 명예훼손죄를 폐지하지 않고 개정하게 된다면 여전히 처벌 가능성이 존재한다는 점에서 표현의 자유 위축효과 감소에 기여할 수 없다. 또한 사실적시 명예훼손에 있어서 사적 영역과 공적 영역을 구별하자는 견해는 또 다른 해석의 혼란을 낳을 소지가 커 형벌에 요구되는 명확성의 원칙에 어긋난다. 다만 온라인 사실적시 명예훼손을 비범죄화가 곧 민법상 불법행위의 성립도 부정하는 것은 아니며, 오히려 민법상 손해배상제도와 금지청구권 등의 제도를 충분히 활용한다면 징벌적 손해배상 제도의 도입 없이도 사실적시 명예훼손죄 폐지의 부작용을 방지할 수 있을 것으로 기대된다. 한편 정보통신망법상의 비형벌적 구제수단들은 대체로 존치될 필요가 있을 것이나 현재와 같은 형태로는 사실적시 명예훼손죄의 폐지 취지를 몰각시키거나, 행정이 사법의 최종적 판단권을 선취할 위험성이 있다는 점을 지적하며 개선 방향을 제시하였다.

Anyone who defames another by publicly alleging facts can be punished, even though the facts are true. Because In korean criminal law there are the article, “A person who defames another by publicly alleging facts shall be punished by imprisonment or imprisonment without prison labor for not more than two years or by a fine not exceeding five million won(Art. 307 (1))”. Furthermore, “A person who defames another by publicly alleging false facts shall be punished by imprisonment for not more than five years, suspension of qualifications for not more than ten years, or a fine not exceeding ten million won(Art. 307 (2))”. But If the facts alleged under Article 307 (1) are true and solely for the public interest, the act shall not be punishable(Art. 310). However, there is no rule about the unsettled facts(It’s not sure whether the publicly alleging facts is true or false). In practice, this cases are applied to Art. 307 (2). And the practice deal with the unsettled facts in the field of a mistake of face. But in Art. 307 (2) the “fale facts” is a element of a crime, so that the unsettled facts should be applied not to Art. 307 (2), but Art. 307 (1). Otherwise, the unsettled facts can make misunderstand to the public by the guilty or not guilty of a judge. Because if the judge found the defendant guilty, then the unsetlled fact turn to be a true fact in spite of not proving of the fact. But if the judge found the defendant not guilty, then the unsettled fact turn to be a false fact. Therefore, if a judge can not prove the truth of the unsettled fact, then the Art. 307 (1) must be applied.