특허법에는 특허권 침해의 경우에 손해액을 산정하는 다양한 방법이 규정되어 있는데, 표준필수 특허권이 침해된 경우에도 일반적인 특허권 침해의 경우와 동일하게 위 규정들에 근거하여 손해액을 인정할 수 있는지 문제된다. 이와 관련하여 표준필수특허권 침해 시 손해액 산정에 관한 각국의 실무 및 논의를 살펴보았다. 미국에서는 표준필수 특허권 침해에 대하여 손해배상으로서 합리적 실시료를 지급하는 것을 전제로, 그 액수의 구체적인 산정을 위해, Top-down 방식, Bottom-up 방식, 비교 가능한 실시계약을 이용하는 방식 등이 활용되어 왔다. 그런데 FRAND 확약을 한 표준필수특허권자는 FRAND 조건에 따른 실시료를 지급할 의사가 있는 사람에 대하여는 라이선스를 거절할 수 없다는 점에서 실시계약을 거절하고 특허발명을 독점적으로 실시할 수도 있는 일반적인 특허권자와는 본질적인 차이가 있다. 이러한 표준필수특허권의 본질은 손해액 산정에 고려되어야 할 것이므로, FRAND 조건에 따른 실시료를 지급할 의사가 있는 사람에 대한 손해액은 원칙적으로 실시료 상당액이라고 보는 것이 타당하고, 그 경우에는 손해액 추정에 관한 특허법 규정에 근거하여 다른 유형의 손해액을 인정하는 것은 어려울 것이다. 나아가 FRAND 조건에 따른 합리적 실시료는 각 사안에서 당사자가 제출한 증거 등을 고려하여 비교 가능한 실시계약을 사안에 맞게 적절히 수정하여 활용하거나, 해당 표준에 대한 실시료 총합을 확정하고 이를 문제가 된 표준필수특허권의 기술적 기여에 따라 배분하는 Top-down 방식 등이 활용될 수 있을 것이다.

Huawei v. ZTE 판결은 표준필수특허 침해를 근거로 한 금지청구가 시장지배적지위 남용에 해당하는지에 관한 EU 개별국 법원들의 입장이 분열된 상황에서 이를 수렴으로 이끌기 위한 하나의 시도이다. Huawei v. ZTE 판결 이후에도, 영국 법원은 표준필수특허권자의 금지청구 인용 여부에 있어 여전히 법원의 재량을 중시하는 입장을 취하고 있다. 구체적으로, 영국 법원은 표준필수특허권자의 금지청구가 시장지배적지위 남용에 해당하는지 여부는 관련 제반 상황을 고려하여 판단해야 하며, Huawei Choreography는 하나의 참작 사유일 뿐이라고 본다. 한편, 독일 법원은 Huawei v. ZTE 판결 이후 Huawei Choreography 상 절차를 엄격히 집행하면서, 위 절차를 구성하는 개별 단계에 관하여 상세한 해석을 해 나가고 있다. 다만, 시장지배적 지위 남용 여부의 판단에 있어 경쟁법적 검토가 명시적으로 이루어지지 않고 있다는 점, 그리고 과도기적 사건(transitional case)에 대한 예외를 인정하고 있다는 점은 주목할 만하다. 종합하자면, 현재까지 EU 개별국 판례 동향에 비추어 볼 때, Huawei 판결이 표준필수특허권자의 금지청구에 대한 판단에 있어 가장 중요한 기준으로 등장한 것은 분명하나 EU 전역의 수렴을 달성했다고 보기는 어렵다. 다만, 향후 영국과 독일 외에 다른 EU 내 국가들에서의 후속 판결과 영국 및 독일의 상급심 판결 동향을 지속적으로 추적하여야 할 것이다.

정보통신 등 첨단산업 분야에서 국내⋅외의 표 준화기구를 통하여 설정된 기술표준이 널리 활용 된다. 표준화에는 다양한 친경쟁적 효과가 있으나, 표준 설정 과정에 개입된 경쟁제한적 행위로 인하여 공정한 시장 경쟁이 저해될 우려도 있다. 표준화기구는 이를 방지하기 위하여 참여 사업자들에게 지적재산권 공개 의무나 FRAND 확약 의무를 부여하는 등 지적재산권 정책을 운영하고 있으나, 대체로 그 내용이 명확하지 않고 위반시에도 실효성 있는 분쟁해결수단이 없어 문제가 된다. 최근 표준화 과정을 왜곡하여 획득한 표준필수 특허 보유자의 특허권 남용행위에 대한 규제의 필요성이 높아지고 있다. 표준필수특허 보유자의 특허매복 행위나 특허위협 등 부당한 특허권 행사에 대하여는 계약법이나 특허법, 더 나아가 위와 같은 행위가 경쟁법적으로 문제가 될 소지가 있을 경우 공정거래법에 따른 규율이 가능하고, 이들은 중복될 수 있으며 서로 상호보완적 관계에 있다. 다만, 우리나라의 계약법 및 특허법은 그 규율 목적과 요건, 제한적 효과, 법원의 신중한 태도 등에 비추어 표준필수특허의 남용 행위에 대한 구제수단으로서 일정한 한계가 있는바, 공정거래법 집행 이 효과적인 대안이 될 수 있다. 우리나라는 아직 표준필수특허 남용행위에 대한 규제 경험이 많지 않아 공정거래법의 구체적인 적용법조나 적용범 위 등에 논란이 있고, 공정거래위원회가 부당한 지적재산권 행사를 규율하기 위하여 만든 심사지침 또한 공정거래법의 개별 규정과의 관계가 모호 할 뿐만 아니라 규제범위가 지나치게 광범위하다는 비판이 있다. 앞으로 공정거래법과 심사지침을 보다 명확하게 규정하고 당사자들의 예견가능성을 높이는 방향으로 개선해 나가야 할 것이다.

표준필수특허를 둘러싼 FRAND 제약의 의미, 합리적 라이선스율, FRAND 제약 회피 시도에 대 한 적절한 판단 기준의 부재는 불필요한 분쟁을 야기할 수 있으며, 표준화에 기여한 연구개발에 대한 정당한 대가를 받는 것을 저해할 수 있다. 본 연구에서는 이러한 표준필수특허와 관련된 문제 들에 대한 해결방안 또는 판단기준을 제시하고자 하였다. FRAND 제약이 부가된 표준필수특허에 기반한 금지청구는 법률 규정상의 문제, 형평법 적용의 문 제, 정책상의 문제, 계약상의 문제 등이 복합적으로 제기될 수 있으나, 이러한 문제는 SDO와 회원사 간 의 규정을 명확히 함으로써 해결될 수 있을 것이다. 이를 위한 한 방법으로서 SDO가 FRAND 합의 시 추후 공정한 제3자에 의해 평가된 FRAND 라이선 스율을 잠재적 라이센시가 거부하는 경우에 한하 여 침해금지청구를 하겠다는 점을 명확히 요구한 다면, 이와 같은 절차를 거진 표준필수특허 보유자 의 금지청구 허용에 문제 없게 되고, 반대로 이와 같은 절차를 거치지 않고 금지청구를 구하는 특허 권자에 대해 라이센시는 계약 위반에 따른 책임을 구할 수 있을 것이다. FRAND 로열티율은 다양한 기준들의 장점을 결합시키고, 표준필수특허의 특수성을 고려하여 제안된 수정된 Georgia-Pacific 요소에 의해 산정 되는 것이 바람직할 것이다. 다만, 이러한 기준의 효율성을 높이기 위해서는 비교 대상이 되는 라이 선스 선례에 대한 정보 확보 노력과, 로열티 축적 등의 고려를 용이하게 하기 위해 SDO들이 표준필 수성에 대한 판단에 의해 제공되는 필수특허에 대 한 데이터 제공도 논의될 필요가 있다. 선언의무에 대한 SDO별 규정에는 차이가 있으 나, SDO가 표준 제정 시 대체 가능한 기술에 대한 고려 기회를 가지기 위해서는 최소한 기고기반 필 수특허에 대한 정보를 기고문 제출시 공개할 것을 의무화할 것을 제안한다. 선언의무는 FRAND 합의 를 유도하기 위한 수단성을 가지지만, 위와 같은 명 확하게 규정된 공개의무를 위반한 필수특허권자에 대한 제제 조치도 필요하다고 본다. 최근 NPE들의 부당한 FRAND 제약 회피 시도 􀓈KBK특허법률사무소파트너/변리사/미국변호사 를방지하기위해표준필수성에대한경계영역을 명확히 규정하는 것이 요구된다. 또한, 현재 규정 에 따른 경계 영역의 설정을 용이하게 우회할 수 있 기 때문에 이에 따른 규정을 제안하였다. 위에서 살펴본 바와 같이 표준 필수성, FRAND 합의의 의미, 선언의무 위반의 기준 등에 대한 명확 화는 표준화를 통한 시장을 활성화하는데 의의를 가진다.