위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(이하 ‘위전착’이라고도 한다)를 일으킨 행위자는 법에 충실하게 행위하려고 한 것이므로 과실범에서의 위전착은 사실의 착오로 평가된다. 그런데 과실범에서는 이미 고의가 존재하지 않으므로 고의조각/과실범이라는 사실의 착오는 의미가 없다. 따라서 과실범에서는 이를 금지착오로 다루는 것이 행위자에게 유리하다는 입장이 있을 수 있다. 그러나 사실의 착오와 금지의 착오가 본질 적으로 가치차이가 있다는 점에서 이러한 해결책은 받아들이기 어렵다. 이처럼 착오론에 의한 해결이 곤란하다면 과실범론에 의한 해결을 모색하게 된다. 이때 위전착은 사실의 착오이므로 과실범이론에 따른 해결방법에서도 금지착오의 적용효과 보다는 유리하게 내지 적어도 불리하지 않도록 해야 한다. 이에 과실범에서의 위전착은 주관적과실 내지 책임과실에 영향을 미친다는 입장이 제시되고 있다. 하나는 심리적 압박 상황에서는 개인적 주의능력이 제한되어 과실범의 위전착은 주관적 과실 내지 책임과실이 조각될 수 있다는 견해이다. 다른 견해에 의하면 행위자의 개인적 능력에 무슨 흠결이 있는 것이 아니며, 따라서 행위자의 개인적 능력을 기준으로 하여 볼 때 주관 적 인식가능성은 긍정되게 된다. 심리적 압박을 받고 있다고 볼 수 있지만 행위자는 정당방위나 긴급피난의 행사를 냉정하게 계산하고 있다는 것이다. 이에 따르면 오상 방위나 오상피난은 기본적으로 이익의 충돌상황이고, 이러한 의미에서 위전착은 위법 하지만 면책이 가능한 허용된 위험으로서 주관적 과실 내지 책임과실이 제한될 수 있게 된다. 어떠한 해결방식이 이론적으로 가능하고 더 나은 것인지 필자로서는 잘 모르겠다. 그러나 본고에서 어느 정도 암시는 되었으리라고 보여진다. 어쨌든 과실범에 있어서 의 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오가 착오론과 과실범론을 종래와는 다른 시 각으로 바라볼 수 있는 계기를 우리에게 제공해 줄 수도 있지 않을까 생각된다.

본고의 주된 목적은 영국이 불이익재심을 허용하는 방향으로 변화한데 터 잡아, 미국에서도 이중위험금지원칙에 대한 중대한 예외를 인정하여 불이익재심을 허용하게 될 가능성을 검토해 보는 데 있다. 미국에서 이중위험금지원칙의 도입 및 발전 역사에 비추어 보면, 영국의 경우와 달리 미국에서는 불이익재심이 허용될 가능성이 상대적으로 작은 것으로 판단된다. 이는 왜냐하면, 불이익재심을 허용한다는 것은 이중위험금지원칙에 대한 중대한 예외를 인정하는 것인데, 미국의 이중위험금지원칙은 영국 보통법으로부터 도입된 이래로 계속해서 그 적용범위가 확장돼 왔고, 이에 따라 이중위험금지에 대해 피고인이 갖는 권리는 지속적으로 강화되었기 때문이다. 미국에서 이중위험금지원칙의 적용범위가 확장되어 왔다는 것은 다음의 사실들을 통해 설명될 수 있다. 첫째, 미국 연방헌법 수정 제5조의 이중위험금지 조항(Double Jeopardy Clause)은 애초에는 연방에 대해서만 적용되는 것이었지만, 이중위험금지에 대해 피고인이 갖는 권리가 근본적인 권리로 인정됨에 따라 연방헌법 수정 제14조의 적법절차 조항(Due Process Clause)을 통해 주에 대해서도 적용되게 되었다. 둘째, 미국에서 이중위험금지원칙의 적용은 확정판결의 존재를 전제로 하지 않기 때문에, 이중위험금지원칙이 적용되기 시작하는 시점 또한 매우 앞당겨져 있다. 셋째, 미국의 이중위험금지원칙은 이미 유죄판결이나 무죄판결이 선고되고 이와 같은 판결이 확정된 자에 대해 동일한 범죄를 이유로 다시 기소하는 재기소(successive prosecutions)를 금지할 뿐 아니라, 하나의 절차에서 동일한 범죄에 대해 이중처벌(multiple punishments)하는 경우까지도 금지한다. 마지막으로, 이중처벌의 경우와 달리 재기소의 경우에는 이중위험금지원칙을 통해 보호해야 할 피고인의 이익이 훨씬 중대하다는 점을 근거로, 재기소의 경우에 있어서는 동일한 범죄인지를 판단하는 기준으로서 ‘동일 요건 기준’을 보완할 수 있는 기제들을 마련하여 이중위험금지원칙이 적용될 수 있는 사안의 범위를 확장시키고 있다. 미국에서 이처럼 이중위험금지원칙의 적용범위가 지속적으로 확장됨으로써 이중위험금지에 대해 갖는 피고인의 권리가 강화되어 왔다는 사실에 비추어 볼 때, 미국에서는 영국에서보다 이중위험금지원칙에 대한 예외를 인정하기가 더 어려운 법문화가 형성되어 왔다고 볼 수 있다. 그만큼 이중위험금지원칙에 대한 중대한 예외에 해당하는 불이익재심을 허용할 여지는 적을 수밖에 없다.