팬픽션은 처음에는 같은 취향을 지닌 마니아층에서 무상으로 공유되었지만, 과학기술의 발전으로 인해 많은 사람이 인터넷을 통해 팬픽션을 접하게 되었다. 그중 대중들의 많은 사랑을 받은 팬픽션은 출판이 되기도 하였다. 팬픽션은 원작의 캐릭터와 인물관계를 이용해 스토리를 풀어나간다는 특징을 지니고 있어 상업적으로 출판이 되는 경우 원저작자와의 법정 다툼을 빚기도 한다. 2018년 8월 16일, 중국의 첫 팬픽션 사건에 대한 법원의 1심 판결이 진행되었다. 법원은 피고 강남에 대해 즉각 부정경쟁행위를 중단하고, 원고에 대해 손해 배상과 재고 서적을 소각할 것을 명하였다. 해당 판결은 저작권법의 보호를 받지 않는 원저작물 속 인물 요소들을 사용한 팬픽션에 대해 부정경쟁방지법으로 규제하는 것이 타당한지에 대한 논의를 촉발했다. 해당 논문은 ‘차간적소년 사건’을 통해 저작권 법의 보호를 받지 않는 원저작물속 인물 이름⋅ 인물관계 등 요소들을 사용한 팬픽션을 부정경쟁 방지법으로 규제하는 것이 타당한지에 대해 살펴 보았다. 피고는 <차간적소년>에서 원고의 원저작 물속 인물 이름, 인물관계 등 추상적인 요소만 차용하였고 구체적인 인물이나 스토리 면에서 원작과는 뚜렷한 차이점이 존재한다. 저작권법의 보호가 부여되지 않는 성과를 부정경쟁방지법의 일반 조항으로 넓게 해석하여 쉽게 확대 적용하는 것은 타당하지 않다.

The following article is based on a lecture the author gave at Gachon University College of Law on April 3, 2012. It mainly provides an overview on the central provisions against misleading advertising in German competition law, i.e. the law against unfair business practises. The form of the lecture manuscript has been retained. The references of the scientific literature were restricted to a necessary minimum in favour of the relevant case law of the German Federal Supreme Court (Bundesgerichtshof – BGH), the German Higher Regional Courts (Oberlandesgerichte – OLG) and the European Court of Justice (ECJ).

우리나라 판례는 부정경쟁방지법 제10조 제1항을 청구원인으로 하여 침해행위의 금지 또는 예방 및 이를 위하여 필요한 조치 중의 한 가지로서 그 종업원으로 하여금 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지하도록 하는 조치를 허용한다. 다만 전직 자체에 대한 금지청구는 허용되지 않고 해당직무에 종사하는 것을 금지하는 청구가 허용된다. 그러나 이러한 판례의 입장에는 다음과 같은 문제점이 존재한다. 첫 번째, 종업원의 전직을 금하는 경업금지약정의 체결은 종업원의 직업의 자유를 침해할 가능성이 있는데, 이에 대한 어떠한 법률 규정도 존재하지 않는 것이다. 이에 대하여는 입법적 해결이 필요할 것이다. 두 번째로, (ⅰ)‘ 종업원의 전직’이 부정경쟁방지법 문언상의‘침해의 우려’와 동일한 해석에 바탕하고 있는지에 대한 의문과 관련하여, 실제로 종업원의 전직 그 자체가 영업비밀 침해 우려의 대상이라는 시각은 종업원의 직업의 자유를 해칠 염려가 크기 때문에, 법문을 제한적인 범위 내에서 해석하는 태도가 옳을 것이며, 오히려 종업원의‘신의 없는 상황’등과 결합되어야 ‘침해의 우려’를 인정할 수 있을 것이다. (ⅱ) 전 직장에서 대규모의 자본투하가 이루어지는 기술개발 핵심인력의 전직의 경우 전직한 경쟁회사 등에서 서류상으로 전 직장과 관련이 없는 부서에 배치하여 놓고 실제로는 연구 등의 행위를 시키는 것을 실질적으로 규제할 방법이 없고 입증도 어려운 실무상에서 우리나라 판례는 대안을 마련하지 못한 문제점이 있다. 따라서 이에 대한 법적인 대안 마련이 필요할 것이다. 이와 같은 우리나라의 상황에서 미국의‘불가피한 누설 이론’은 입법론에 있어서 큰 시사점을 준다. 다만‘불가피한 누설 이론’은 미국에서도 직업의 자유와의 관계에서 그 문제점이 지속적으로 대두되었던 바, 이를 제한적 범위 내에서만 도입할 필요성이 있다. ‘제한적 불가피한 누설이론’은 (ⅰ) 영업비밀 개념의 광범위성으로 인한 종업원의 직업의 자유와의 법익균형성의 측면에서‘창작성 있는 영업비밀’에 한정하는 것, (ⅱ) 모든 직원이 동일하게 영업비밀에 접근 가능한 것이 아니기 때문에, 영업비밀에 직접적으로 접근할 권한이 있는 자에 한정하는 것, (ⅲ) 전∙현직 직장이 직접적인 경쟁관계에 있는 경우에 한하여 청구를 허용하는 것, (ⅳ) 사용자가 해당 영업비밀이 실시 중이거나 실시예정일 것, (ⅴ) 종업원이 직무발명에 대하여 특허 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 계약이나 근무규정에 따라 그 사용자에게 승계하거나 전용 실시권을 설정한 경우에 받을 수 있는‘정당한 보상’과 유사한 보상을 사용자로부터 받았을 것 등이며, 이러한 조건이 충족되면 비례의 원칙상 상당성이 인정될 수 있을 것이다.