대법원은 그동안 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 ‘피고인이 구속된 때’란, 원래 구속제도가 형사소송의 진행과 형벌의 집행을 확보하기 위하여 법이 정한 요건과 절차 아래 피고인의 신병을 확보하는 제도라는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받는 경우를 의미하고, 피고인이 해당 형사사건이 아닌 별개의 사건, 즉 별건으로 구속 되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형 중인 경우는 이에 해당하지 않는다고 판시하여 왔다. 그러나 대법원 2024. 5. 23. 선고 2021도6357 전원합의체 판결에서 구속의 범위를 “별건으로 구속되어 있는 경우 및 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우”로 확장하였다. 본 논문에서는 먼저 법문언의 통상적 의미와 가능한 의미의 개념 등을 살펴봄으로써 ‘법문언의 가능한 의미’라는 동일 기준을 사용하고도 서로 다 른 결론을 도출한 대법원판결을 분석하였다. 이를 통해 대상판결에 한정된 결론으로, 형사소송법 제33조 제1항 제1호 의‘피고인이 구속된 때’란 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받 는 경우를 의미한다고 판시한 종래의 판례 법리로도 대상판결 사안을 해결 하는데 별다른 문제가 없다는 의견을 제시하였다. 나아가 구속의 개념을 명확히 하기 위해 ① 구속의 개념 정의를 형사소 송법에 새롭게 규정하는 방안 ② 구인과 구금의 개념을 정의하는 방안 ③ 구속의 범위를 확장하는 방안을 살펴보고, 독일형사소송법 제140조 제1항 제5호를 참고하여 형사소송법 제33조 제1항 제1호를 개정하는 입법론을 제시하였다.

2011년 3월 17일 대법원은 노동쟁의의 일환인 파업이 형법상 업무방해죄에 해당하는 가에 대해 종전의 견해를 일부 변경하는 취지의 전원합의체 판결(2007도482)을 내렸다. 이미 필자는 얼마 전에 동일한 주제에 대해 종전의 대법원의 판례를 비판하는 취지로 나름의 견해를 발표한 바 있다. 그런데 이번 대법원 판결에서 다수 의견은 종전 대법원 견해에서 전혀 나타난 바 없는 사유를 제시하면서, 이러한 경우에는 업무방해죄가 성립할 수 있다는 결정을 내렸는데, 이러한 새로운 사유는 어디서 비롯된 것인지 알 수 없을 뿐만 아니라, 업무방해죄에 관한 형법이론에서 대단히 이질적인 성격을 지니고 있는 것으로 보인다. 또한 이러한 다수의견을 비판하는 소수 의견 역시 매우 주목할 만하지만, 부적합한 논증방식을 사용하고 있는 것이 아닌가 하는 의문이 있다. 이번 전원합의체 판결에서는 이론적 접근의 시도조차 하지 않고, 법해석의 범주를 넘어서는 ‘전격성’이라는 전혀 새로운 사유를 제시하여 가벌성을 인정하고 있다는 점에서 문제의 소지가 많은 판결로 평가된다. 한 국가의 최종 유권적 법해석 기관으로서 대법원은 그 판결의 결과뿐만 아니라, 논리전개에 있어서도 설득력을 보여주어야만 한다는 점에서 여러모로 아쉬움이 많은 판결로 기억될 것이다.