저작권법이 2011. 12. 2. 개정되어 공정이용 조항이 도입되었다. 이로써 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 않는 경우에 해당하면 저작물을 이용할 수 있게 되었다. 공정이용 해당 여부를 판단하는 데에는 이용의 목적 및 성격, 저작물의 종류 및 용도, 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향 등을 고려하여야 한다. 미국 사례로서 선거운동에서 이용허락 없는 원음악저작물을 사용한 경우와 국내 사례로서 실제 골프코스를 화면에 재현하여 스크린 골프장 운영업체에 제공한 경우, 박람회에서 이용허락 없이 홍보 동영상을 재생한 경우, 방송사의 시험문제를 비판하기 위하여 대상 문항을 인터넷에 게시한 경우, 노동착취 행위를 알리는 과정에서 작가를 조롱하기 위하여 예술작품을 복제한 경우를 소개하고 이를 통해 실제 사례에서 위와 같은 판단 요소가 어떻게 고려되는지 살펴보았다. 한편 인공지능의 빅데이터 활용에도 공정이용조항이 적용될 수 있다. 공정이용조항은 저작권 제한 사유를 구체적⋅개별적으로 열거한 것이 아니라 일반적⋅포괄적으로 규정하고 있으므로, 인공지능과 같이 빠르게 발전하는 기술에 따른 다양한 저작물 이용 형태까지도 적시에 파악하여 저작권자와 이용자 또는 일반 공중 사이의 이익을 합리적으로 조율할 수 있다는 장점이 있다. 이때에는 위와 같은 법률상의 고려요소와 함께 저작권자의 권리 보호를 위한 합리적인 노력 내지 조치의 존부, 산재된 이득의 집적 효과, 그로 인한 이해당 사자들이 얻는 이익 또는 불이익의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 그러나 공정이용조항은 인공지능의 빅데이터 활용을 가능하게 하는 임시적인 방편에 불과하다. 예측가능성을 제공하여 기술 발전을 도모하기 위해서는 텍스트 및 데이터 마이닝에 관한 입법적 조치가 요구된다. 입법 과정에서는 4차 산업혁명 시대에 있어 인공지능의 적극적 활용을 위한 제도적 장치 마련의 필요성이라는 측면과 함께, 산재된 저작권의 경미한 이용에서 비롯된 재산적 가치의 이전에 대한 보상의 필요성이라는 측면까지도 충분히 고려되어야 할 것이다.

공정이용 조항이 우리 저작권법에 명문화된지 7여 년의 시간이 흘렀다. 그러나 일반 공중의 입장에서 자신의 행위의 적법성을 가늠할 수 있는 잣대로 작용할 수 있는 판결이유가 기재된 관련 판례를 찾기란 여전히 쉽지 않다. 공정이용 조항의 불명확성 또는 추상성을 고려하면, 이와 같이 공정이용 조항 자체에 내재된 문제점들을 극복하기 위해서 반드시 충분한 판례가 축적될 필요성이 있다. 왜냐하면 전체 판결에서 판결이유의 기재는 핵심적인 구성요소에 해당하기 때문이다. 또한 판결이유가 기재된 판례가 축적되는 작업은, 공정이용 조항이 진정한 행위규범으로서의 역할을 수행하기 위한 전제조건이기도 하다. 본고는, 저작권 침해 사건의 수가 증가하고 공정이용 조항에 대한 공중의 관심이 높아지고 있음에도 불구하고 공정이용 조항에 대한 관련판례를 발견하기 어려운 원인을, 소액사건심판법상 소액사건으로 분류되는 사건들의 경우에는 판결이유의 기재를 생략해도 무방하다는 점에서 찾았다. 대부분의 저작권법 관련 사건들이 우리의 민사법 체계에서 소액사건으로 분류되고 있기 때문에, 이와 같은 법적 상황은 판결이유가 기재된 사건들의 축적에 장애물로 작용할 수 있다. 더욱이, 우리나라는 공정이용 조항이 저작권법에 도입되기 전에 같은 법 제28조의 문언적인 의미를 벗어나 해당 조항을 공정이용 조항과 같이 운영하는 관행이 자리 잡고 있었다. 그러나 위 제28조와 제35조의3의 실효성을 기하기 위해서라도 위 조항들의 적용범위를 명확하게 구별할 필요성이 있다. 이와 같은 작업을 통하여 공정이용 조항이 현실적인 행위규범으로서 자리매김할 수 있을 것이라 예상된다.

전자기술 및 인터넷 환경의 발달로 개인의 창작행위는 계속 늘어나고 있다. 개인들은 언제든지 자신의 생각과 감정을 카메라에 담아 인터넷에 올리고 다른 사람들과 공유할 수 있다. 이것은 인간의 자연스러운 표현행위이기도 하고, 또한 헌법이 보장하는 표현의 자유의 실체이기도 하다. 다만, 이러한 표현행위가 때로는 법적 위험에 노출되기도 하는데, 저작권법상 저작권자의 권리가 강화되면서 이러한 위험들은 표면화되고 있다. 이러한 갈등을 어떻게 해결해야 하는지에 대해서 각국 입법례와 판례들은 많은 고민을 하고 있으나 뚜렷한 해결책은 없는 상태이다. 최근 유명가수의 노래와 춤 동작을 흉내내는 5세 어린 딸을 촬영한 짧은 동영상이 저작권자의 요청으로 인터넷 포털싸이트에서 삭제되면서 사회적으로 권리남용과 공정이용의 범위에 관한 논의가 다시 떠올랐다. 이에 법원은 온라인서비스제공자에게 저작권자가 복제∙전송의 중단을 요구하기 전에 문제된 저작물이 공정이용에 해당하는지를 살필 성실하고 합리적인 주의의무가 있다고 판결하였다. 그러나 현행 저작권법과 시행령이 규정하는 복제∙전송 및 재게시 요청절차를 볼 때, 이러한 판결이 정당성을 가지는지는 의문이다. 만일 이러한 판결이 정당성을 가지려면 현행 법령에 미국 DMCA와 같은 근거규정이 있어야 하므로, 관련 법률의 개정이 필요하다.