상법 제795조 제2항과 제796조는 운송인의 손해배상책임에 대한 다양한 면책 사유를 규정하고 있다. 상법상 위와 같은 운송인의 면책사유들은 그 법적 성질 과 요건이 각 상이하다는 차이점은 있으나, 그 논리적 전제로서 운송도구로서의 감항능력을 갖춘 선박과 함께 선박을 조종하는 인적요소로서의 선원 등을 구비할 것을 공통적으로 요구하고 있다. 그런데 최근의 정보공학기술 및 인공 지능 등의 발전에 따라 과거에 인간에 의해 이루어지던 운송수단의 조종이 무인화 되고 있고, 해상운송에 있어서도 무인선박의 건조 및 운항이 현실화되고 있다. 조만간 상용화될 것으로 예상되는 무인선박의 운항은 기존 해상운송 법 제와 전반적인 측면에서 법리적 문제를 발생시킬 것으로 예상되는데, 특히 무인선박의 운항이 상법 795조 제2항과 제796조가 규정하는 면책사유의 해석과 적용에 어떤 영향을 미칠 것인가 하는 점에 대한 고찰은 실천적 가치가 있다. 무인선박의 경우 운송인 등의 감항능력주의의무 위반사실이 인정되지 않는 한, 선내에 선원이 승선하지 않는다는 점에서 원칙적으로 선원 등의 항해과실을 이유로 한 면책이 적용될 소지는 없다고 볼 것이다. 또한 무인선박의 경우에는 선박의 운항을 위한 각종 정보통신 관련 기기 및 전자장비가 유인선박에 비해 상대적으로 더 많이 장치되어야 한다는 점에서 이들 운항 관련 장비들의 적절 한 유지 · 관리상 과실로 인해 발생한 손해에 대해서는 운송인 등이 면책될 소지도 있을 것이나, 상법 제796조에서 규정하는 법정면책사유 중 하나인 「선박 의 숨은 하자」와의 관계에 있어서는 해석상 어려운 문제를 제기한다. 나아가 상법 제796조가 규정하는 법정면책사유인「해적행위나 그 밖에 이에 준한 행위」·「해상에서의 인명이나 재산의 구조행위 또는 이로 인한 항로이탈이나 그 밖의 정당한 사유로 인한 항로이탈」·「선박의 숨은 하자」의 해석과 관련해서 도법적 문제가 제기될 수 있다. 특히「해적행위나 그 밖에 이에 준한 행위」 의 해석 · 적용과 관련해서는 외부의 제3자가 자율운항선박의 운항장비 등을 해킹하는 등 불법적으로 통제하는 방법으로 자율운항선박 및 운송물의 점유를 취득하는 경우에 현행 법제상 운송인이 면책될 수 있을 것인가 하는 문제가 있다. 입법론으로서, 향후 사이버 해킹 등을 통한 선박 등의 탈취행위의 경우에도 일정한 요건 하에서 운송인의 면책을 허용할 수 있도록 포괄적 면책규정을 상법 제796조에 신설할 필요가 있다.

위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(이하 ‘위전착’이라고도 한다)를 일으킨 행위자는 법에 충실하게 행위하려고 한 것이므로 과실범에서의 위전착은 사실의 착오로 평가된다. 그런데 과실범에서는 이미 고의가 존재하지 않으므로 고의조각/과실범이라는 사실의 착오는 의미가 없다. 따라서 과실범에서는 이를 금지착오로 다루는 것이 행위자에게 유리하다는 입장이 있을 수 있다. 그러나 사실의 착오와 금지의 착오가 본질 적으로 가치차이가 있다는 점에서 이러한 해결책은 받아들이기 어렵다. 이처럼 착오론에 의한 해결이 곤란하다면 과실범론에 의한 해결을 모색하게 된다. 이때 위전착은 사실의 착오이므로 과실범이론에 따른 해결방법에서도 금지착오의 적용효과 보다는 유리하게 내지 적어도 불리하지 않도록 해야 한다. 이에 과실범에서의 위전착은 주관적과실 내지 책임과실에 영향을 미친다는 입장이 제시되고 있다. 하나는 심리적 압박 상황에서는 개인적 주의능력이 제한되어 과실범의 위전착은 주관적 과실 내지 책임과실이 조각될 수 있다는 견해이다. 다른 견해에 의하면 행위자의 개인적 능력에 무슨 흠결이 있는 것이 아니며, 따라서 행위자의 개인적 능력을 기준으로 하여 볼 때 주관 적 인식가능성은 긍정되게 된다. 심리적 압박을 받고 있다고 볼 수 있지만 행위자는 정당방위나 긴급피난의 행사를 냉정하게 계산하고 있다는 것이다. 이에 따르면 오상 방위나 오상피난은 기본적으로 이익의 충돌상황이고, 이러한 의미에서 위전착은 위법 하지만 면책이 가능한 허용된 위험으로서 주관적 과실 내지 책임과실이 제한될 수 있게 된다. 어떠한 해결방식이 이론적으로 가능하고 더 나은 것인지 필자로서는 잘 모르겠다. 그러나 본고에서 어느 정도 암시는 되었으리라고 보여진다. 어쨌든 과실범에 있어서 의 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오가 착오론과 과실범론을 종래와는 다른 시 각으로 바라볼 수 있는 계기를 우리에게 제공해 줄 수도 있지 않을까 생각된다.

본 논문은 해상운송인의 면책사유와 관련한 2004년 대법원 판결에 관한 해석론을 피력하면서 항해과실 면책을 그대로 존속시켜야 하는지에 관하여 논하고 있다. 대법원 판결에서의 쟁점은 해상운송인의 면책사유 중 특히 항해과실 면책에 관한 가부를 쟁점으로 하는 것이었다. 법원은 사안에서의 사고가 상법 제795조 제2항 소정의 항해과실 의한 사고이므로 운송인에게 손해배상책임을 지울 수 없다고 판시하고 있는데, 이에 관하여는 재검토가 필요하다고 본다. 우리 상법은 항해과실면책(화재면책 포함)과 기타 운송인의 개별적인 면책사유를 따로 분리하여 규정하고 있으므로 이에 대한 정확한 구별이 필요함에도 법원에서는 이에 관해 명시적인 판단을 하고 있지 않다는 점, 국제적으로는 항해과실면책이라는 운송인의 중대한 면책사유가 현재 폐지되는 추세이므로 법원이 해상운송인의 항해과실면책을 상법 제796조의 각호와는 달리 보다 좁고 엄격하게 해석했어야 하지 않는가 하는 아쉬움이 있다. 대법원이 이 사건에서 인정한 해상운송인의 항해과실 면책은 상법상의 문리적 해석을 충실이 따른 것으로 보이나, 이와 같은 해상운송인의 항해과실 면책은 이제 그 존폐여부에 관한 검토가 필요하다고 생각한다. 본 논문은 이와 관련하여 해상운송인의 항해과실 면책사유를 폐지하는 것에 찬성하며, 그 근거로는 첫째, 항해과실 면책이 사법상의 일반원칙의 중대한 위반이라는 점, 둘째, 현재 항해술과 선박 자체의 엄청난 발전이 이루어졌다는 점, 셋째, 항해술의 주체인 선원들의 전문화가 어느 정도 달성되었다는 점, 넷째, 운송인의 사용인에 대한 통제력이 강화되었다는 점, 다섯째, 항해과실과 상사과실과의 구별이 매우 어렵다는 점, 여섯째, 육상운송이나 항공운송 등 기타 운송법 체제와의 형평성을 고려해야 한다는 점, 일곱째, 선박 자체의 성능과 전문화가 이루어졌다는 점, 여덟째, 현대의 국제해상운송법 체제의 입법 발전 추세와 조화를 이루어야 한다는 점 등을 들고 있다.