현행의 사실적시 명예훼손죄가 보호법익으로 삼는 이른바 외적 명예는 그것이 허명이라고 할 때, 그 근본에서부터 과연 형사제재라고 하는 가장 강력한 수단으로 보호할만한 가치가 있는 것인가에 대한 의문을 품고 있다. 이외에도 사실적시 명예훼손죄가 가진 맹점으로 성범죄 피해자가 가해자의 실명을 공표하는 경우에 대해서까지 사실적시 명예훼손죄로 처벌받을 위험성이 없지 않다는 것이 지적되고 있다. 이러한 상황에서 진실적시 행위를 사실적시 명예훼손죄라는 범죄로 규정하여 형사제재를 가하면서 더구나 추상적 위험범으로까지 보호하는 현행 형법 규정은 그 존치의 타당성을 찾기 어렵다고 여겨진다. 그러므로 현재의 사실적시 명예 훼손죄에 대한 처벌규정은 폐지하거나 적어도 ‘사생활의 비밀’을 보호법 익으로 하도록 명확하게 개정할 필요가 있다. 사실적시 명예훼손죄에 대한 현행 형법 제307조 제1항을 ‘사생활의 비밀을 침해하는 사실’을 적시하는 행위를 구성요건으로 하도록 개정하는 것은 우선 죄형법정주의의 명확성의 원칙과 형법의 보장적 기능을 확보 하는 차원에서 의미가 있다. 왜냐하면 형법상 허용되는 행위와 금지되는 행위를 명확히 규정함으로써 법률의 수범자인 일반 시민의 행동의 자유를 보장하고, 아울러 법원에 대해서도 재판규범을 명확히 제시하여 법적 안정성을 도모할 수 있을 것이기 때문이다. 또한 사실적시 명예훼손죄가 이른바 개인적 법익에 대한 죄로 분류됨에도 불구하고 실제에 있어서는 ‘정부정책’ 등에 대한 공적 관점의 비판을 이른바 공직자이면서 동시에 개인으로서의 지위를 가진자에 대한 ‘공적인 사안’에 대한 비판으로 접근하는 것이 아니라 ‘한 개인’에 대한 사실적시 명예훼손으로 접근하여 구속수사를 하는 등 현재의 남용현상을 방지하는 데 일조할 수도 있을 것이다.

온라인 명예훼손과 관련하여 개인의 책임에 초점을 맞추어 먼저 정보통신망법 및 형법상 사실적시 명예훼손죄 폐지의 정당성에 대한 논증을 시도한 후, 사실적시 명예훼손죄 폐지를 전제로 한 다른 구제수단에 대한 재검토를 수행하고자 한다. 온라인 사실적시 명예훼손의 가중처벌은 정보통신망의 특성을 충분히 고려하지 못한 입법이다. 더 나아가 사실적시 명예훼손죄는 헌법적으로 표현의 자유를 침해하는 위헌적인 규정이며 설령 표현의 자유에 대한 침해가 수인 가능한 정도에 이른다 하더라도 비용⋅편익 분석의 방법론을 통하여 살펴본 결과 사실적시 명예훼손을 반드시 형벌로 규율할 필벌성(必罰性)이 없었다. 한편 사실적시 명예훼손죄를 폐지하지 않고 개정하게 된다면 여전히 처벌 가능성이 존재한다는 점에서 표현의 자유 위축효과 감소에 기여할 수 없다. 또한 사실적시 명예훼손에 있어서 사적 영역과 공적 영역을 구별하자는 견해는 또 다른 해석의 혼란을 낳을 소지가 커 형벌에 요구되는 명확성의 원칙에 어긋난다. 다만 온라인 사실적시 명예훼손을 비범죄화가 곧 민법상 불법행위의 성립도 부정하는 것은 아니며, 오히려 민법상 손해배상제도와 금지청구권 등의 제도를 충분히 활용한다면 징벌적 손해배상 제도의 도입 없이도 사실적시 명예훼손죄 폐지의 부작용을 방지할 수 있을 것으로 기대된다. 한편 정보통신망법상의 비형벌적 구제수단들은 대체로 존치될 필요가 있을 것이나 현재와 같은 형태로는 사실적시 명예훼손죄의 폐지 취지를 몰각시키거나, 행정이 사법의 최종적 판단권을 선취할 위험성이 있다는 점을 지적하며 개선 방향을 제시하였다.

인터넷상 명예훼손행위는 홈페이지, 블로그, 미니홈피, 인터넷카페, 댓글, 채팅, 이메일, 안티사이트 등 다양한 공간에서 다양한 형태로 나타나고 있다. 사이버명예훼손은 현실 공간에서의 명예훼손 행위와 달리, 인터넷공간에서 한번 행해진 명예훼손의 내용은 순식간에 전 지구적으로 확산됨으로써 전혀 되돌릴 수 없는 결과를 초래하고, 따라서 피해자는 회복불가능한 중대한 타격을 입을 수 있다. 인터넷공간에서 지속적으로 늘고 있는 명예훼손 행위는 음란, 폭력물 등 다른 인터넷쓰레기와 함께 인터넷공간을 오염시키고 무질서화하는 중심적 역할을 하고 있다는 측면에서 이를 사이버공간상 엔트로피 현상이라고 할 수 있다. 사이버명예훼손은 주로 대규모 인터넷사업자가 운영하고 있는 포털사이트의 게시판이나 뉴스댓글 등을 통하여 발생하고 있으므로 포털사업자에게 사이버윤리척도 등 평가기준을 마련하여 적용, 평가하고 그 결과에 따라 관련 사업에 대한 인센티브를 부여하거나 규제를 강화하는 등의 다양한 방법을 통하여 포털사이트의 합리적 규제가 가능할 것이다. 사이버공간이 우리 생활의 상당부분을 차지하는 오늘날 건전한 사이버문화 조성을 위해서, 특히 피해자의 정신적 공황을 가져오는 사이버명예훼손에 대해서는 보다 적극적인 규제 노력이 필요하다.

Anyone who defames another by publicly alleging facts can be punished, even though the facts are true. Because In korean criminal law there are the article, “A person who defames another by publicly alleging facts shall be punished by imprisonment or imprisonment without prison labor for not more than two years or by a fine not exceeding five million won(Art. 307 (1))”. Furthermore, “A person who defames another by publicly alleging false facts shall be punished by imprisonment for not more than five years, suspension of qualifications for not more than ten years, or a fine not exceeding ten million won(Art. 307 (2))”. But If the facts alleged under Article 307 (1) are true and solely for the public interest, the act shall not be punishable(Art. 310). However, there is no rule about the unsettled facts(It’s not sure whether the publicly alleging facts is true or false). In practice, this cases are applied to Art. 307 (2). And the practice deal with the unsettled facts in the field of a mistake of face. But in Art. 307 (2) the “fale facts” is a element of a crime, so that the unsettled facts should be applied not to Art. 307 (2), but Art. 307 (1). Otherwise, the unsettled facts can make misunderstand to the public by the guilty or not guilty of a judge. Because if the judge found the defendant guilty, then the unsetlled fact turn to be a true fact in spite of not proving of the fact. But if the judge found the defendant not guilty, then the unsettled fact turn to be a false fact. Therefore, if a judge can not prove the truth of the unsettled fact, then the Art. 307 (1) must be applied.

형법의 명예훼손죄(명예훼손죄)는 ‘공연히’ 사실 또는 허위의 사실을 사람의 명예를 훼손하면 성립하고(제307조), 사자명예훼손죄(제308조)는 공연히 허위사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 때에 성립한다. 공연성의 해석과 관련하여서는, 잘 알려진 대로, 판례나 다수설은 공연성을 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’로 해석한다. 물론 좀 더 구체적으로 들어가 ‘인식할 수 있는 상태’를 어떻게 해석 하는가와 관련하여서는 판례의 소위 ‘전파성이론’과 이를 비판하는 다수설이 대립하고 있다. 공연성과 관련된 논의는 이러한 판례의 태도를 비판하거나 지지하는 내용이 대부분이어서 형법이 규정하고 있는 ‘공연성’을 곧바로 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’로 해석하는 것이 타당한가에 대한 하는 점에 대해서는 의문을 제기하지 않는다. 그러나 명예훼손죄는 ‘공연히’라는 요건을 통해 단순히 사실이나 허위사실의 적시가 아닌 공공연한 사실의 적시를 처벌하여 헌법이 보장하고 있는 개인의 표현의 자유를 최대한 보장하면서 그 한계로 타인의 명예를 훼손시킬 수 있는 사실을 개인간의 ‘정보전달’의 차원이 아닌 사회적으로 혹은 공개적으로 적시 했을 때 처벌하고자 한 취지로 볼 수 있다. 즉 공연성의 규정은 개인의 명예보호와 표현의 자유를 적절하게 조화하고자 한 것으로 볼 수 있다. 그러나 대법원의 견해처럼 불특정 또는 다수인에게 ‘전파될’ 가능성만 있으면 인정 한다거나 다수설의 견해처럼 불특정 또는 다수인이 ‘직접’ 인식할 수 있는 상태를 기준으로 공연성을 인정하게 되면, 양 견해의 구조적인 차이에도 불구하고 양자 모두 공연성의 요건을 무의미하게 할 가능성이 있다. 그것은 ‘불특정 또는 다수인’으로 공연성을 해석하여 불특정인 경우에는 1인 앞에서 이야기한 경우에는 공연성이 그러나 우리의 명예훼손죄 규정은 독일이나 미국과는 달리 사실 적시의 경우에도 처벌하고, 단지 ‘공연히’ 시실을 적시한 경우에만 처벌하도록 하여 처벌의 범위를 다시금 제한하고자 한다고 볼 수 있다. 따라인정되기 때문이다. 서 공연성을 규정하고 있는 취지나 그 문언적 의미에 충실한다면, 공연성은 1인이나 수인에게 행한 경우는 제외하고 적어도 ‘다수인이 직접 인식할 수 있는 상태’로 해석해야 한다. 그것은 ‘공연히’는 공개적으로 타인의 명예가 훼손될 수 있는 경우에만 처벌하고자 한 취지라고 볼 수 있기 때문이다. 이 때 다수이면 불특정인 경우는 물론하고 특정된 경우라 하더라도 공연성을 인정할 수 있다. 물론 어느 정도가 다수인가 하는 점은 상대적이기는 하지만 적어도 공공연하게 타인의 명예를 훼손시킬 수 있는 사실을 적시한 경우여야 할 것이다. 이러한 해석은 명예훼손죄가 추상적 위험범이라는 성격과 모순되는 것도 아니다. 예컨대 특정 사실을 인터넷이나 사내의 전자게시판에 올렸다면 다수인이 인식했느냐와 상관없이 다수인이 인식할 수 있는 상태로 볼 수 있으나, 개인이 메일에 보내는 것만으로는 명예훼손죄의 실행의 착수가 있다고 보기는 어렵다.