범죄자의 특수한 위험성으로 인해 형벌의 목적을 달성할 수 없는 경우에 형벌을 대체하거나 보완하기 위한 예방적 조치가 필요하게 된다. 현행 법률은 이원론(二元論)의 입장에서 형벌과 보안처분을 규정하고 있다. 판례는 재범위험성의 판단시점에 대해 판결선고시를 기준으로 삼고 있다. 그러나 판결확정시에 대상자의 재범위험성을 판단한다는 것은 무리가 있고 특정범죄사건의 판결과 동시에 선고함에 따라재범위험성 판단에 책임적 요소가 개입될 여지가 클 수밖에 없다. 보안처분제도에 대해 범죄인의 재범위험성을 줄이기 위해 치료감호법에서는 대체주의를 규정하고 있는데, 이와 아울러 향후 스위스형법 제57조의 방식을 병행하는 외에도 새로운 보안처분제도를 연구할 필요가 있으며 개선방안을 강구하여야 할 것이다. 최근 세계적으로 인권옹호 의식이 높아지고 있는 가운데 형사제재로서 이중형벌이 되지 않도록 실무집행과정에서 세심한 배려가 있어야 할 것이다. 이러한 보안처분의 한계적 적용은 정당성과 긴급성 및 비례성의 원칙을 한층 강화할 필요가 있어 보이는 시점이다. 위험한 범죄자에 대한 형벌가중과 보안처분의 확대ㆍ강화 정책이 시행될 때마다 그 ‘정당성’과 ‘실효성’에 많은 의문이 제기되고 있는 것도 인권침해의 문제가 대두되기 때문이다. 최근 시행되고 있는 전자발찌, 공개고지명령제도, 화학적 거세 등 새로운 보안처분제도에 대해서 그 집행과정을 중심으로 개별적인 분석이 병행되어야 할 것이다. 특히 성폭력범죄자에 대한 공개ㆍ고지명령이나 화학적 거세외에도 전자감독의 효과성 여부에 대해서도 함께 고찰할 필요가 있다. 이러한 배경으로 지금까지의 실증적 연구결과를 토대로 하여 장래 위험한 범죄자에 의한 범죄의 변동추이를 살펴보고, 법정형 상향조정이 실제 재범방지효과로 이어졌는지 여부에 대해서도 분석해 볼 필요가 있다. 나아가 보안처분의 실효성확보를 위한 방법을 개선시킴으로써 재범률 감소에도 기여할 수 있을 것이다. 결론적으로 이러한 제도를 통하여 조기에 대상자들을 교화시킴으로써 보호관찰 비용절감은 물론 보호관찰관의 업무를 경감시킬 수 있도록 연구의 질을 높일 필요가 있다. 재범위험성이 있다고 하여 자유제한 보안처분의 여러 유형을 복합적으로 적용할 것이 아니라, 이들에 대한 개선의지를 높이기 위해서는 향후 문화행사 관람, 봉사제도 등 다양한 프로그램을 병행함으로써 교화ㆍ개선의 효과를 거둘 수 있으며 재범률 감소와 함께 지역사회와의 유대강화에도 이바지할 수 있도록 제도를 보완, 발전시켜야 할 것이다.

독일은 1871년 형법제정 이래 2009. 10. 2일 제54차 개정에 이르기 까지 꾸준히 개정, 개혁을 하여 시대정신의 변화와 당시사회의 학문적 수준을 반영하여 왔다. 본 논문에서는 1969년 제1차 형법개혁법 이래 독일형법에 규정된 보안처분의 내용이 현재까지 어떻게 변모했는지를 살펴 보려고 하였다. 특히 형법개혁의 사회적, 정치적 배경과 입법목적, 그리고 제재에 관한 개별조항의 개정내용을 중점적으로 살펴 보려고 하였다. 여기서 형법개혁의 목표가 정치적으로 중요한 함의를 가지고 있는 것을 본다. 독일형법의 개정사를 통하여 독일형법에서 보안처분에 대하여 다음과 같은 원리가 지배하는 것을 알 수 있다. 법치주의, 행위자의 장래 범죄를 범할 위험성 · 범행과 성행 · 판결시 확인된 행위자의 예후 들의 관계, 보충성원리, 비례의 원칙, 중첩주의 · 대체주의 · 경합주의가 그것이다. 독일에서도 90년대 이래 성범죄에 관련하여 엄벌주의의 기조가 이어졌다. 이는 사회를 보호하기 위하여 마땅히 성범죄자들에 대한 엄벌화가 당연하다고 본 것이다. 그 좋은 예가 1998. 1. 26일의 성범죄 투쟁법이다. 이 법률을 통하여 보안처분 중에서 가중중한 보안감호소 수용처분의 선고가능성이 커졌다. 물론 이와 함께 보안처분집행유예제도를 도입하여 탄력성있는 제도운영을 보장하였 다. 비록 보안처분이 사회를 보호하기 위하여 시행되어도 재사회화와 개선목적이 포기되는 것은 아니다. 여기서 보안처분을 규정하는 형법개혁을 통하여 제재가 무엇인가 변화를 가져 왔고 범죄에 있어서도 개선이 이루어졌는지를 물어야 한다. 결국 보안처분은 법률을 강화하여 범죄자에 대하여 엄격히 대하였고 그 결과 범죄의 감소 내지는 범죄현상의 완화라는 가져 올 때에만 헌법적으로 정당 하다는 것이다.

1960년대 이후 현재까지의 독일의 형벌, 보안처분 그리고 행형에 있어서 특 징적인 것은 책임형벌과 책임형법이 개입하기를 자제하는 영역에 대하여 책임 원칙이 적용되지 않는 보안처분이나 행형을 통하여 개입하려는 경향이 강하게 나타나고 있다는 점이다. 그러한 영역이란 전통적인 책임형벌의 목적과는 다른 위험의 차단과 법질서의 방어이다. 1960-70년대의 형법개정작업을 살펴보면, 한 편으로는 전통적인 책임형벌에 대하여 법치국가원리를 관철하여 국가형벌권을 제한하면서도, 다른 한편으로 보안처분과 행형을 통하여 개방된 형태의 자유의 박탈을 지향한다. 그러나 이러한 개정작업들은 궁극적으로 바로 재범의 위험성 때문에 위험한 범죄인을 사회로부터 격리하려는 뚜렷한 경향을 나타낸다. 이러한 경향은 1980년-현재까지의 발전과정에 그대로 반영되어 있다. 특히 보안감호 처분은 실질적으로는, 재범의 위험있는 범죄인이 가능한 한 행형의 단계에서 사회로 환원되는 것을 저지하는 기능을 수행함으로써 법질서의 방어의 목적에 기여한다. 이것이 법치국가원리와 얼마나 상응하는가는 의문이다. 바로 이러한 법 치국가적 우려 때문에 우리나라에서는 지나치게 장기인 보호감호와 누범의 가중조항이 위헌결정을 받았던 것이다. 그리고 이 기간의 또 다른 특징은 독일에서 단기의 자유형에 상응하는 단기의 수형과 미결구금이 증가하였다는 점이다. 그렇다고 해서 독일의 형사제재체계가 형벌, 보안처분 그리고 행형체계에 의해서만 형성되어 있는 것은 아니다. 특히 행위자-피해자-조정제도와 범죄피해의 원상회복 그리고 형사소송절차에서의 유죄의 협상 등은 형사제재체계에서 독자적인 중요성을 확보하고 있다. 행형의 단계에는 행형의 목적설정에서부터 사회 방어사상이 중요한 행형의 목적으로 대두되고 있다. 특히 사회치료시설에의 수용은 점차 확대되어 가는 경향을 나타낸다. 이러한 독일의 형벌, 보안처분 그리고 행형체계의 현대적 발전과정을 살펴 볼 때, 과연 우리나라의 형사제재체계에 일종의 모델로서 제시될 수 있는가는 의문이다. 특히 법질서와 사회의 방어를 위해서는 얼마든지 사회로부터 격리시킬 수 있도록 한 것은 법치국가원리와 인권에 대한 중대한 침해이다. 우리나라의 일련의 헌법재판소의 위헌결정의 취지가 바로 여기에 있다는 것을 고려할 때 더더욱 그렇다.

The Public preservation measure is a Kind of legal sanctions other than criminal punishments, which is to be imposed on a person who should be protected, because of his (her) future risk on the ground of his(her) behaviors open to the public, for the main purpose of giving medical treatment or educating or reinstating. Therefore in the view of a possibility of risk according to the responsibility, generally a criminal punishment has been understood as a treasure of peace preservation. That is to say that a criminal punishment is a retributive justice to a crime based on the responsibility, on the other hand the public preservation measure is a legal sanction for the social protection as well as his(her) correction and education related with social danger. A sharp line between the two legal viewpoints mentioned has been drawn. Accordingly as mentioned above judging from this point of view of distinction between a criminal punishment and the public preservation measure, the responsibility system is to be linked with a criminal punishment, but is not to be linked with the public preservation measure. For all that recently a view that the public preservation measure is able to be imposed even to the matter of responsibility has been on the rise. So the purpose of this study consists in the matter of the theory that the enforcement of preservation measure even to the responsibility is possible or not. In other words, it's a question that whether the responsibility system and the public preservation measure can be linked, if possible, how is it coming along with each other and if not possible, for what reason is it? On such problems a study has been pursued from the point of view of the criminal policy.