인터넷의 연결이라는 특징은 인터넷 서비스의 이용과 관련하여 필연적으로 관할과 준거법의 문 제를 야기하는데, 구글, 페이스북과 같은 외국의 인터넷 서비스 제공자들은 이용약관에서 외국에 전속적 재판관할권이 있다고 정하고 있어, 이와 관련하여 이용자의 보호가 문제된다. 위와 같은 조항에도 불구하고 국내에 거주하는 이용자들이 국내 법원에 소를 제기할 수 있는지 있는지에 관하여 최근 구글 Inc.(피고)의 전속적 재판관할합의 항변을 배척한 제1심 판결이 선고 되었다. 법원은, 구글 Inc.는 각종 구글 서비스를 국내 이용자들도 이용할 수 있도록 국내 이용자들 을 위한 별도의 도메인 주소를 운영하면서 한국어 로 된 특화된 서비스를 제공하고 있고, 대한민국 외의 지역에서 인터넷 등을 통하여 대한민국을 향 하여 구글 서비스에 관한 광고를 하는 등의 방법 으로 구글 서비스 이용계약 거래의 권유를 비롯한 영업활동 및 국내에서 활동하는 기업이나 개인들 로부터 광고를 수주하는 등의 방법으로 수익을 얻 는 영업활동을 영위하고 있으며, 국내의 구글 서 비스 이용자는 국내에서 인터넷망에 연결된 컴퓨 터 단말기 등을 이용하여 구글 서비스에 가입하여 구글 계정을 생성함으로써 이용계약을 체결하게 되므로 이는 국제사법 제27조 제1항 제1호에서 정한 소비자계약에 해당한다고 판시한 뒤, 미국 캘리포니아 주 산타클라라 카운티의 연방 또는 주 법원의 관할로 하도록 정한 것은 대한민국 법원의 국제재판관할권을 배제하기로 하는 합의에 해당 하고, 이러한 합의는 국제사법 제27조 제6항에 위반하여 효력이 없다고 판시하였다. 프랑스 파리 법원도 페이스북의 이용약관은 소 비자계약으로 소비자법의 적용을 받는데, 프랑스 법원의 국제재판관할권을 배제하는 내용의 페이 스북 Inc.의 약관은 상인과 비상인 또는 소비자 사이에 심각한 불균형을 초래하여 불공정하고 이 는 소비자법 R132-2, L132-1에 의하여 효력이 없다고 판시하였다. 위 각 판결은 각 사업자들이 무상, 즉 0원의 서 비스를 제공하고 있으나 광고 등의 수익을 얻고 있다는 실질을 지적하고, 위 서비스의 이용자를 소비자로 보아 소비자 보호의 관점에서 관할합의 의 효력을 판단하였다는 의의가 있다. 한편, 약관의 규제에 관한 법률은 국제적 강 행규정이 아니지만, 공정거래위원회는 준거법이 외국법인 경우에도 약관의 시정 명령 등의 행정 적 규제를 하여 국내 소비자들을 보호하고 있다. 최근 공정거래위원회의 약관심사로 인하여 페이 스북 아일랜드 리미티드, 트위터 인터네셔널 컴 퍼니, 인스타그램엘엘씨의 불공정약관이 개정되 었다.

장래에 어떠한 법적 문제가 현실적으로 발생할 것인지를 현재의 시점 에서 정확하게 예측하는 것은 일정한 한계가 있다. 그러나 사회질서를 규율할 목적으로 만들어진 것이 법 제도이므로, 불합리한 결과가 발생되 지 않도록 그 위험성을 최소화할 수 있는 방안들이 꾸준하게 모색될 필 요가 있다. 이와 관련하여 약관제도는 대량거래를 반영하여 새롭게 창출 된 제도라는 점에서 종래에 발생한 문제점들을 면밀하게 파악한다면, 장 래에 정립될 약관제도는 보다 합리적이고 실질적 정의에 합치될 수 있 다. 특히 보험약관의 설명의무와 관련하여 종래 대법원은 보험자가 약관 상의 중요한 사항에 대하여 구체적이고 상세한 명시설명의무를 부담하는 것은 분명하지만, 만약 보험계약자가 이미 잘 알고 있거나 법령에 규정 된 사항을 반복하거나 부연하는 경우 등에는 보험자의 약관설명의무가 면제되는 것으로 분리하여 취급하고 있다. 그런데 약관의 설명의무와 관 련하여 학설 및 판례입장에 대하여 적지 않은 비판이 제기되고 있으며, 유사한 영리행위를 하고 있는 업계에서는 표준약관제도에 의하여 거래조 건이 통일화됨으로써 사적자치의 원리가 제한받을 뿐만 아니라 거래조건 에 관한 경쟁을 저해할 가능성도 있다. 이러한 이유에서 논자는 현행 약 관제도와 관련한 주요한 내용을 검토하면서, 특히 약관의 설명의무와 관 련하여 발생하고 있는 몇 가지 법적 문제점을 중심으로 관련쟁점을 분석 하면서 그 개선방향을 제시하였다.

약관규제법은 사업자에 의하여 일방적으로 작성된 계약내용에 의하여 고객이 부당하게 불리하게 취급당하는 것을 방지하기 위한 목적으로 제정되었다. 따라서 이러한 목적을 실현하기 위하여 모든 약관규제법의 규정을 해석해야 하며, 약관의 개념도 이러한 목적 하에서 고찰해야 한다. 결국 약관의 개념은 사업자가 계약의 내용을 정하기 위하여 사전에 마련하기만 하면 충족되는 매우 넓은 개념으로 이해하여야 한다. 그리고 그 존재는 고객이 증명해야 하지만, 전문적인 시장참가자에 의하여 다수 계약의 체결을 위하여 마련한 것으로 보이면 사실상 약관으로 추정된다. 따라서 오히려 사업자가 반증을 통하여 약관이 아니라는 점 또는 개별적인 흥정에 의한 개별약정이라는 점을 증명해야 한다.약관의 개념은 되도록 넓게 해석되어야 하고 그 증명도 쉽게 인정되어야 하며, 그 존재를 부정하려고 하면 사업자에 의한 증명이 엄격히 이루어지도록 해야 할 것이다. 이러한 개념의 해석 및 증명을 요구하는 것이 약관규제법의 입법취지를 최대한 발휘하도록 하게 하는 것이다.

약관규제법을 갖고 있는 우리나라로서는 ‘약관규제’ 외에 ‘계약조항규제’가 필요한지에 대한 논의는 거의 없는 상황이다. 그런데 국제적인 계약규범이나 원칙(이하 단순히 ‘국제적인 계약규범’이라고 한다)에서는 오히려 약관규제보다는 약관을 포함한 계약조항의 규제가 일반화되고 있는 듯한 인상을 받는다. 1993년 EC불공정조항지침에 의해 처음으로 국제적으로 주목받기 시작한 계약조항규제는 그 후에 등장한 국제적인 계약규범에도 영향을 미쳐 PECL(유럽계약법원칙, 2000), DCFR(공통참조기준초안, 2009)을 거쳐 최근에는 CESL(유럽공통매매법, 2011)에서도 계약조항규제가 계약규범의 일부로 편입되었다. 더욱이 독일의 경우 약관규제법의 모법국가이기 때문에 약관규제의 국가로 생각하기 쉬우나, 사실은 1993년의 EC불공정조항지침의 국내법화를 위해 소비자계약조항규제가 약관규제법의 일부로 신설되었고(1996), 따라서 이미 소비자계약에서 계약조항규제가 이루어지고 있는 국가라는 점에 주의하여야 한다. 한편 일본에서도 주지하는 바와 같이 소비자계약법을 제정할 때(2000) 약관규제에 한정하지 않고 널리 계약조항규제를 위한 조문을 신설하였다. 우리법상 약관은 ‘일방성’, ‘정형성’, ‘사전성’을 개념표지로 하여 정의 된다. 즉 계약의 일방 당사자인 사업자가(일방성), 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위해 일정한 형식으로(정형성), 사전에 미리 작성해 놓은(사전성), 계약의 내용이 되는 것이 약관인 것이다(약관규제법 제2조 제1호). 이에 반해 전술한 국제적인 계약규범에서 규제의 대상이 되는‘계약조항’은 계약내용이 되는 모든 계약조항을 의미하는 것이 아니라, 일방 당사자가 상대방과 협의나 교섭없이 미리 작성해 놓은(개별교섭을 거치지 않은) 계약내용을 말하는 것이다. 상대방과의 협의나 교섭에 의해 작성된 것이라면 사적자치의 원칙상 애초에 계약조항규제를 논할 실익이 없기 때문이다. 이와 같이 본다면 계약조항규제의 대상이 되는 계약조항은 약관의 개념표지 중에서 ‘정형성’만을 제외한 개념이라고 볼 것이다. 계약조항은 다수의 상대방과의 계약체결을 위해 작성된 것은 아니지만, 일방 당사자가 사전에 작성한 계약내용이라는 점에서는 약관과 다를 바가 없기 때문이다. 이와 같이 이해하는 한 이제는 약관규제 외에 우리법상으로도 계약조항규제가 별도로 필요한지, 또 그 경우 그 방법은 어떠해야 하는지 등에 대해 진지하게 검토할 시점이 되었다고 생각한다. 본고는 이와 같은 점을 배경으로 하여 향후 논의를 위한 단초를 제공한다는 입장에서 약관규제 외에 계약조항규제가 필요하다는 점에 대해 문제를 제기하고자 한 것이다.