최근 온라인 미술시장이 블록체인 기술과 결합하면서 미술거래의 양상이 크게 변화하고 있다. 블록체인 기술은 미술품 원본을 디지털 데이터 블록으로 분할하며, 이렇게 분할된 블록들의 전부 또는 일부는 미술품 원본 그 자체 또는 지분과 동일한 것으로 인증된다. 여러 나라의 블록체인 플랫폼에서는 미술시장에 대한 투자의 기회로 보아서 데이터 블록을 미술품의 분할된 소유권으로 간주하여 거래하고 있다. 이러한 유형의 거래를 정의하고 규제하기 위하여 민법상 공유의 개념을 적용하여야 한다는 견해가 있다. 그러나 블록체인 플랫폼에서 미술품 분할소유권을 거래하는 주요동기는 투자수익에 대한 기대이므로 증권거래의 실질이 있다고 보아 자본시장법의 법리를 적용해야 한다는 논의가 보다 설득력이 있다. 자본시장법은 구체적인 요건을 요구하고 관련된 시장을 엄격하게 규제하기 때문이다. 투자자 보호의 취지와 그 분할된 지분권자의 권리를 보호한다는 관점에서 미술품 분할소유권 거래가 자본시장법상 요건에 새롭게 적용될 수 있도록 논의를 개시하는 것이 필요하다. 미술품 분할소유권 거래를 위한 플랫폼 사업자들은 온라인소액투자중개업(크라우드펀딩)으로 인가⋅등록되어야 한다. 또한 향후 성장에 따라서 사모펀드와 같은 새로운 유형의 집합투자기구로서 발전 될 수 있는 가능성 또한 모색할 필요가 있다. 이와 같이 새로운 기술이 접목된 미술시장을 발굴하는 동시에 발생할 수 있는 위험성을 인식한 다음 법적 성격을 검토하여 대응하는 것은 투자자 보호 뿐만 아니라 시장의 발전에도 유의미할 것이다.

자본시장법상 미공개중요정보 이용행위의 금지행위 유형은 첫째, 회사내부자 및 준내부자의 이용행위, 둘째, 회사관계자가 1차 정보수령자에게 정보를 주어 그로 하여금 이용하게 하는 행위, 셋째, 1차 정보수령자의 이용행위, 넷째, 1차 정보수령자가 2차 정보수령자에게 정보를 주어 그로 하여금 이용하게 하는 행위이다. 학설과 판례는 네 번째 유형의 경우 형사처벌이 되지 않는다고 한다. 이러한 연유는 정보수령자를 편면적 대향범으로 파악하여 형법총칙상 공범 규정이 적용될 수 없다는 것이다. 현실적으로 내부자 또는 준내부자가 아닌 1차 정보수령자로부터 미공개중요정보를 얻은 2차 이후의 정보수령자도 그것을 가지고 단독으로 또는 공동으로 금지행위를 할 수 있다. 대법원과 다수의 학설이 편면적 대향범은 입법자의 의사 등 여러 가지 논거에 따라 총칙상 공범규정을 부정하여 처벌범위를 제한하는 것은 타당하지 않다. 처벌규정이 없는 대향자가 그 행위 가담의 정도가 단순 수령이 아닌 적극적으로 가담한 경우까지 총칙상 공범규정 적용을 부정할 필요는 없다. 편면적 대향범에 대한 공범성립 여부는 각칙상의 규정이 우선적으로 고려되어야 한다. 따라서 각칙상의 규정이 우선적으로 고려된다는 것은 일정한 경우 총칙상의 공범규정이 적용되어 공범으로 처벌될 수 있는 가능성을 열어두어야 한다. 그리고 1차 정보수령자와 2차 정보수령자가 공동 가담하여 미공개중요정보 이용행위를 한 경우와 1차 정보수령자로부터 미공개중요정보를 받아 적극적으로 이용행위를 한 2차 정보수령자에 따라 가벌성이 나뉘는것은 처벌의 불평등한 상황이다. 이러한 입장은 일반인의 법감정에도 반할 뿐만 아니라 처벌의 흠결인 것이다.

경제규범은 매우 다양한 거래행위를 대상으로 하고, 경제규범이 규율의 대상으로 하는 거래형식은 지속적으로 변하기 때문에 입법자가 모든 금지행위의 태양을 법문에 한정적으로 열거하는 것은 입법기술상 사실상 불가능하여 어쩔 수 없이 포괄규정에 의한 보완이 필요하므로 우리 자본시장법도 제178조에서 내부자거래와 시세조종행위와는 별도로 부정거래행위를 금지하는 포괄적인 규정을 두고 있다. 그러나 동 규정을 지나치게 넓게 해석하여 적용하려 한다면 시장의 활력이 줄어들 수 있고, 남소의 위험성도 크다. 결국은 감독당국과 법원의 노력이 절실하게 필요할 것이다. 그런데 우리나라에서도 위에서 본 바와 같이 제178조 제1항 제1호의 부정한 수단 등을 사용한 부정거래에 대하여 최초로 ‘사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교’를 말한다고 해석함으로써 구체적인 사안에서 널리 적용될 수 있는 판결이 등장하였다. 이를 계기로 자본시장법의 제정목적에 걸 맞는 법원의 해석이나 감독당국의 가이드라인 등이 계속해서 축적된다면 죄형법정주의와의 괴리 문제도 해결될 수 있을 것으로 본다. 물론 시세조종이나 내부자거래를 규제하는 조항뿐만 아니라 자본시장법상의 다른 개별조항들로서도 막을 수 없는 악성 불공정거래행위에 적용함으로써 지나치게 시장을 위축시키는 쪽으로 확대 해석하거나 적용하는 것은 경계해야 할 것이다.

The Supreme Court ruled that using the high-speed processing services by the internal scalper does not correspond to the “illegal means, plans or artifice.” It decided that receiving the price from the inside scalper for providing the high-speed system connected to securities company’s internal system did not consist illegal act. The decision result from considering the current situation of high-speed services by inside scalper and the structure of the ELW market. But it is difficult to say that the structure is fair while a number of general investors is receiving damage, the inside scalper in a specific relationship with the securities company that benefits from the program based on the knowledge of LP’s order algorithm based on the experience during his work for the securities company and superior speed. In particular, it is insufficiently dealt with the facts about whether the inside scalper’s existence or reality of a high speed services was known or unknown to the general investigator, whether there was thorough analysis of the profits and losses by the system under the overall structure, and whether in the process faithful duty was kept or the principle of good faith compliance was implemented to the general investors by the securities firms. It is also needed to discuss that if only the behavior of the internal scalper could be object for the criminal penalties, this can really bring about shock to Korea Stock market, rather than discussing general DMA or external scalper’s high-speed trading (HFT: High frequency trading), on the circumstances that the court make the policy determination that this kinds of act should be resolved by providing the administrative regulations rather than to be criminally punished. In addition, it is also required to determine that securities company is in violation of the obligations to keep fiduciary duty to general trader or at least good faith attention duty to the client in accordance with civil law article 681, and whether or not such damage or loss caused as a result of violation of those duties consists of the criminal breach of trust in the business.