우리가 접하는 도서, 음반 등 저작물에 대한 권 리관계를 규율하는 기본법은 저작권법이다. 저작권자는 저작권법을 통하여 저작물에 관한 일련의 배타적인 권리를 보장받지만, 이러한 저작권자의 권리를 제한하는 몇 가지 예외의 하나로서 권리소 진의 원칙(principle of exhaustion)을 들 수 있다. 최초판매원칙(first sale doctrine)이라고도 일컬어지는 동 원칙에 의하면, 저작물의 배포에 관하여 저작권자가 갖는 배타적인 권리는 저작물 이 최초로 판매되는 시점에 소진된다. 최초판매원칙이 적용됨에 따라 도서, 음반 등 유형(有形)의 저작물에 대해서는 온라인⋅오프라인 중고시장이 광범위하게 형성되어 있고 그를 통한 재판매가 활 성화 되어 있다. 그런데 컴퓨터 소프트웨어 프로 그램, 음원 파일과 같은 디지털 형태, 즉 유형의 매체를 통하지 않고 거래되는 저작물에 대해서도 동일한 법리의 적용이 가능한지에 관하여 많은 논란이 있어 왔다. 종래 미국의 경우 디지털 저작물의 권리 양도의 성격이 매매인지 또는 라이센스인지에 따라 최초판매원칙의 적용여부를 결정해왔다. 즉, 저작물의 첫 양도가 매매로 인정되는 경우에만 저작권자의 권리 소진을 인정하여 이용자는 그 이후의 재판매를 자유롭게 할 수 있는 반면에, 라이센스 형식으로 양도가 이루어진 경우라면 최초판매원칙 이 적용되지 않으므로 이용자의 재판매는 저작권 자의 권리를 침해하는 것으로 본 것이다. 한편 유럽에서는 2012년 7월 유럽사법재판소에 의해 컴퓨터 소프트웨어 프로그램에 대해 서도 최초판매원칙을 적용할 수 있다는 결정이 내려짐으로써 디지털 저작물에 대한 권리소진의 가능성을 확인하였다. 그런데 2013년 미국에서 는 합법적으로 다운로드 받은 디지털 음원파일 의 재판매를 위한 인터넷 사이트를 운영한 회사 에 대하여 저작권 침해 판결이 내려졌다. 만일 동일한 사건이 유럽사법재판소에 의하여 판단 되었다면 2012년 판결에서처럼 디지털 음원파 일에 대해서도 최초판매원칙이 적용된다고 보 아 저작권 침해가 아닌 것으로 결론이 달라질 여지가 있다. 이렇듯 디지털 저작물의 재판매에 있어 권리소진이론의 실제적인 적용을 인정하여 저작권 침해 여부를 판단함에 대하여 유럽 법원과 미국 법원 간 인식에 큰 차이가 있는 것 으로 보인다. 이러한 미국과 유럽의 논의를 국내에 대입할 경우 현행 저작권법의 규정상 미국 법원의 견해와 결론을 같이 할 것으로 예상된다. 국내 저작권법 규정에 의하면 유형의 매체에 의하지 않고 온라인 상 다운로드 방식으로만 거래되는 디지털 저작물 의 경우에 전송에 해당되므로 최초판매 원칙을 적 용할 수 없기 때문이다. 그러나 유형물에 고정된 형태로 거래되는 저작물을 대상으로 도입된 것이 라는 연원에 매여, 디지털 전송 방식이 보편화되 고 있는 거래환경을 외면한 채 원구매자가 합법적 으로 구매한 디지털 저작물에 대한 동 원칙의 적 용을 부정하여 재판매를 무조건 금지하는 것은 부 당하다. 이는 유럽사법재판소의 결정과 배치되는 것으로 국제적인 조화와도 동떨어지는 결과를 초 래할 것이다. 따라서 디지털 전송 방식으로 이루 어지는 거래에도 적용되는 최초판매원칙을 인정 할 필요가 있다.

인터넷이 상품거래의 새로운 공간으로 등장한 것은 이미 오래 전의 일이고, 최근 일부 분야는 오 히려 오프라인 시장 보다 온라인 시장이 상품거래 의 주된 무대가 되고 있다. 종래부터 제조업자는 자 신이 제조한 상품이 유통업자에 의해 다시 판매될 경우에 적용되는 이른바 재판매가격에 대하여 일 정한 제한을 가하려는 시도를 해왔고, 이러한 재판 매가격유지행위(RPM)에 대하여는 공정거래법에 의해 일정한 규제가 이루어져 왔다. 이러한 현상은 인터넷 상거래의 경우에도 동일하게 발생할 수 있 고 실제로 미국에서는 이른바 인터넷최소광고가격 통제행위(IMAP)를 어떻게 취급할 것인지에 대한 논의가 한창 이루어지고 있다. 우리 공정거래법은 수직적 경쟁제한행위 중 가 격제한행위와 비가격제한행위를 각각 다르게 규율 하고 있고, 위 인터넷최소광고가격통제행위는 표 면적으로는 광고에 대한 제한으로서 비가격적 제 한행위의 성격을 가지지만, 실질적으로는 가격에 영향을 미치는 특성이 존재하는바, 이 논문에서는 우리 법상 이를 어떻게 취급할 것인지에 대하여 다 루어 보고자 한다. 논의에 앞서 재판매가격유지행 위와 관련한 기존의 당연위법의 원칙과 최근 미국 연방대법원 및 우리 대법원판결에 의해 제시된 합 리의 원칙에 관하여 살피기로 한다.

현행 공정거래법은 최저재판매가격유지행위의 경우 예외없이 위법한 행위로 규정하고 있다. 그런데 최근 대법원은 일련의 사건에서 공정거래법의 입법목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 비추어 최저재판매가격유지행위가 비록 해당 상표 내의 경쟁을 제한하는 것으로 보이는 경우라 할지라도 시장의 구체적 상황에 따라 그 행위가 관련 상품시장에서의 상표간 경쟁을 촉진하여 결과적으로 소비자후생을 증대하는 등의 정당한 이유가 있는 경우에는 예외적으로 허용된다는 의견을 개진하였다. 이는 미국 연방대법원의 Leegin 사건이 국내에도 영향을 미쳐 최저재판매가격유지행위를 당연위법(per se illegality)처럼 취급하던 규제태도에 대해 재평가를 하게 되면서 기존의 최저재판매가격유지행위를 무조건 금지하던 당연위법 원칙에서 사안별로 위법성을 판단해야 한다는 합리의 원칙(rule of reason)으로 입장을 전환한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 논문은 재판매가격유지행위의 개념과 국내의 규제 동향을 살펴보고 美 연방대법원의 Leegin 사건을 상세하게 검토하였다. 그리고 최근 국내 최저재판매가격유지행위와 관련한 일련의 사건에 Leegin 사건의 판단개념을 적용하여 분석함으로써 향후 최저재판매가격유지행위의 판단의 결과를 도출하였다.

저작권법은 저작자의 권리를 보호하고 창작물의 활발한 연구를 촉진하기 위하여 저작권자에게 저작권이라는 독점적 권리를 부여하고 있으나 저작권자는 이를 자신들의 시장지배적 지위를 강화하는데 악용할 여지도 있다. 우리나라는 초∙중∙고등학교 교과서는 가격책정 단계에는 시장경쟁의 원리가 도입되었으나 유통과정에서는 정부 주도의 공급으로 인해 실질적 가격경쟁이 제한되고 있고, 대학 교과서에 대하여는 일반도서와 마찬가지로 공정거래법에 의해 재판매가격유지행위가 허용되고 출판문화산업진흥법에 따라 도서정가제가 적용된다. 현행 도서정가제는 출판사가 도서정가제 적용여부를 선택할 수 있고 특별한 이유 없이 발행일에 따라 도서정가제 적용여부를 정하고 있으며 경품고시에 의해 추가 할인을 허용하는 등 많은 문제점을 가지고 있다. 출판문화산업진흥법 하에서는 마일리지 등 간접할인도 10% 할인에 포함되는 것으로 해석해야 할 것이다. 도서는 가격 이외의 요소에 의해 브랜드간 경쟁이 촉진되는 상품으로 보기 곤란하므로 경쟁제한적 성격이 크다. 따라서 장기적으로는 도서정가제를 폐지하여 저작물시장의 가격경쟁을 촉진하고 소비자의 선택의 폭을 넓히는 것이 바람직하고 저작물에 대한 문화적 특수성의 고려가 필요하다면 공정거래법상 재판매가격유지제도의 개정을 통하여 합리적인 범위에서 사안별로 비교형량하여 제한적으로 허용하는 방안이 타당하다. 한편 일반도서와는 달리 교재의 선택권이 배제되는 대학 교과서에 대하여는 저작권자의 연합단체를 구성을 통한 재판매가격의 인하 유도, 중고책의 애프터마켓 활성화, Wikibook, E-book과 같은 새로운 기술을 통한“저작권자-(새로운 매체)-독자”로 직접 연결되는 새로운 유통구조 창출 등 다양한 노력이 경주되어야 할 것이다.

재판매사업자는 직접 전기통신설비를 갖추지 않고 이동전화서비스를 구입하여 자신이 모집한 이용자에게 그대로 또는 새로운 서비스형태로 재판매하는 자로서, 무선재판매는 고질적인 과점체제를 보이고 있는 이동전화시장에서 경쟁을 심화시키는 데에 결정적인 기여를 할 수 있는 잠재력을 갖고 있다. 그런데 종래 우리나라에서는 무선재판매를 포함하는 별정통신사업을 단지 소규모 사업자의 틈새시장 진입촉진이라는 협소한 관점에서만 접근함으로써 재판매모델을 이동전화시장의 유효경쟁체제에 활용하려는 노력이 이루어지지 못하였다. 그러던 와중에 KT가 자회사인 KTF의 무선재판매사업을 개시하였고, 동 사업이 상당한 성과를 거두면서 비로소 재판매사업의 성격에 대한 관심이 높아지기 시작한 것이다. 그런데 통신법은 경쟁정책적 관점에서 재판매 모델이“이동전화시장”에서 경쟁의 동인(動因)으로 기능하기 어려운 문제점을 안고 있는 것으로 보인다. 즉, 통신법은 무선재판매 형태의 별정사업을 등록제로 규정하면서 기존의 이동전화사업자에게 재판매허락의무를 규정하지 않음으로써 처음부터 계열관계에 있는 기간통신사업자만이 무선재판매사업을 할 수 있게 되어 있다. 그 결과로 나타난 것이 바로 KT의 무선재판매이고, 이러한 재판매가 처음부터 이동전화시장의 경쟁촉진과 거리가 멀것은 자명하다. 그러나 통신법상 KT 무선재판매사업의 등록취소나 법인분리는 곤란하거나 실효성이 없을 것으로 보인다. 입법론적으로는 이동전화사업자에게 재판매허락의무를 부과하고, 이동전화사업자와 계열관계에 있는 기간통신사업자가 무선재판매사업을 영위하고자 하는 경우에는 보다 엄격한 등록요건을 부과하는 방안을 고려할 필요가 있다.