패러디는 기존 저작물에 독창적인 변용을 가하여 새로운 의미를 창출해내는 작업이다. 이로 인해 저작권법상 원저작권자와 패러디물 저작자 간의 긴장관계가 형성된다. 한국의 저작권법은 1차적으로 원저작권자의 저작재산권 및 저작인격권을 보호한다. 그러나 이러한 보호는 저작권법 제13조 제2항 제5호 및 제28조에 의하여 일정 부분 제한된다. 이들 예외 조항은 구체적인 기준을 제시하고 있지 않고 다만 포괄적인 기준만을 제시하고 있다. 패러디 항변에 익숙한 미국 저작권법 체계에서는 이와 관련한 상당한 경험이 축적되어 있으므로, 한국의 사법부 역시 그러한 경험에 의존하고 있는 것으로 보인다. 한국의 패러디 판례는 저작권법 제13조와 제28조의 구체적 기준을 제시하고 있는 것으로 보이는데, 이는 미국 법원의‘공정이용’법리적용과 매우 흡사하다. 공정이용에 의한 원저작권자의 권리 제한은 결국 패러디물 작성자에게 권리를 배분하는 역할을 한다. 원저작자와 패러디물 작성자간의 권리 배분이 어떻게 이루어져야 하는가에 관한 질문은 궁극적으로 2차적저작물 작성권에 대한 윤리적 고찰문제와 연결되어 있다. 본고에서는 여러 윤리적 사고의 틀, 그중에서도 공리주의적 관점에서 권리의 배분 문제를 검토하였다. 즉, 원저작자와 일반 공중, 정부 사이에 권리 배분이 어떻게 이루어질 수 있으며 각각의 경우 어떠한 공리주의적 검토가 가능한지 살펴보았다. 물론 이러한 검토가 가장 최적의 권리 분배를 보장하는 대안을 제시해 주지는 못한다. 그러나 이 작업은 패러디 항변과 관련하여‘공정이용’법리에만 전적으로 의존하고 있는 한국 저작권법 체계에 대하여 비판적 사고의 틀을 제공해줄 것이다. 예컨대, 금반언 이론, 포화성의 예외, 사전적 라이선스 의무제도 등이‘공정이론’에 대한 대안으로 제시될 수 있다.

이 시대 예술의 주요한 현상인 패러디는 1990년대 초반까지만 해도 주로 우리가 외국 작품을 모방하는 형태였다. 하지만 최근 들어서는 외국 작가들이 국내 작가들의 작품을 모방하는 형태가 많아져‘, 역표절’논란이새로운현상으로등장했다. 이에 따라 표절이냐, 패러디냐를 둘러싸고 논란은 많아졌지만, 실제 소송으로 이어지는 경우는 드물다. 이는 문제의 심각성이 덜해서가 아니라, 법적으로 표절과 패러디 경계가 모호하고, 소송을 제기할 때 시간적∙정신적 비용이 적지 않게 들기 때문이다. 이 글은 우리나라 사법부가 패러디와 표절을 어떻게 구분하고 있는지, 패러디를 얼마나 저작권법으로 보호해주고 있는지 그 실태를 파악하는 데 1차적인 목적을 두고, 저작권 관련 다양한 판례를 분석했다. 아울러 현행 저작권법 체계가 현장의 목소리를 반영하는 데 있어서 안고 있는 한계를 찾아내고, 그 대안적 가능성을 찾아보고자 했다. 그 결과, 우리나라 저작권법은 패러디에 대한 법적 근거가 모호해 인용의 법리를 규정한 저작권법 25조나 2차적 저작물 작성권에 관한 내용을 담은 21조의 해석 여부가 중요한 것으로 파악됐다. 이런 이유로 재판부는 법조문을 해석할 때 미국에서 패러디의 법적 근거가 되는‘공정이용’4가지 요건을 참조하는 경향이 강하다는 사실을 알 수 있었다. 하지만 때로는 지나치게 엄격하게 공정이용 요건이 적용됨으로써 예술가들의 창작 의욕을 고취시키고 인류의 지적 문화를 키운다는 저작권법의 원래 목적에서 벗어나, 오히려 이것이 새로운 예술의 탄생을 막는 걸림돌로 작용하는 경우도 있음을 발견할 수 있었다. 예컨대, 서태지의 인기곡‘컴백홈(Come BAck Home)’을 패러디한 개사곡‘컴배콤’에 대해 재판부는 단순히 웃음을 자아내는 데 그쳤을 뿐 새로운 메지시를 담아내지 못해 저작권 침해라고 판결을 내렸다. 하지만 전문가들은 원곡에 없는 창작성이 추가되었으며 사회 비판 메시지도 담고 있다고 평가한다. 전문가들의 견해를 충분히 참고했을 경우 재판부가 이 개사곡을 패러디로 인정할 여지가 있는 것으로 볼 수 있다. 아울러 저작권 인정여부를 판단할 때 중요한 준거가 되는 아이디어/표현 이분법도 오브제 등 아이디어 자체가 미술 작품이 되는 현대미술의 창작 개념과 맞지 않는 측면이 있다는 점도 살펴보았다. 이런 가운데, 지도 등 미술적 표현이 들어간 저작물에서 아이디어 자체의 창작성을 인정해준 판례가 있어서 미술작품에서도 아이디어의 저작권이 인정받을 수 있는 가능성을 열어준다. 하지만 재판부가 판결문에서 아이디어의 저작권을 인정하지 않는 현행 저작권법을 의식한 탓인지, 이를 언급하지 않은 점은 아쉽다. 아이디어와 표현의 구분이 모호해지는 현대사회 저작물의 특성을 고려할 때 앞으로 아이디어도 저작권으로 보호하기 위한 사법계의 논의가 활발해지기를 기대한다.

현재 우리나라는 다양한 형태의 패러디가 성행하고 있다고 볼 수 있는데 본고는 그러한 다양한 형태의 패러디의 지적재산권법상 문제점들을 검토해 보고자 하였다. 이러한 다양한 형태의 패러디의 법적 성격 및 보호여부 등은 일률적으로 결정될 수 있는 것이 아니며, 각 패러디의 형태에 따라 법적성격 및 보호 여부 등이 모두 달라진다고 볼 수 있다. 패러디는 그 구조상 원작을 사용하여야 하는데 원작에 대한 비평이나 풍자 등의 의미를 띠고 있어 원작의 권리자로부터 승낙을 받기 어려운 면이 있다. 이러한 이유 때문에 패러디는 원작 권리자의 승낙없이 작성되는 경우가 많아 지적재산권의 침해책임에 노출되어 있다고 볼 수도 있다. 한편 패러디를 보호하는 경우에 원작자의 저작권ㆍ상표권 등의 권리를 침해할 우려가 있고, 패러디의 보호를 부인하는 경우에는 패러디 작성자 및 일반 공중의 이익을 침해할 우려가 있기 때문에, 패러디 보호여부를 검토하는데 있어서는 원작자와 패러디 작성자 및 일반공중의 이익의 균형 및 조화를 염두에 두어야 한다. 패러디는 그 창작성의 정도에 따라 2차적인 저작물이 될 수도 있고, 독립된 새로운 저작물이 될 수도 있는데, 그 법적성격이 2차적인 저작물에 해당하는 경우에는 원저작자의 허락을 받고 작성되어야 보호될 수 있으며, 독립된 새로운 저작물에 해당하는 경우에는 저작권 제25조의‘인용’규정에 해당하는 경우에 보호될 수 있다. 이 경우 동일성유지권과의 관계는 패러디가 원저작물의 내용을 변경하지만 동일성유지권의 취지에 내재되어 있는 저작자가 저작물에 대하여 가지는 인격의 보호라는 면을 해할 목적으로 시도되는 것이 아니며, 대중들도 그러한 사실을 충분히 알 수 있으므로 동일성 유지권의 인정취지에 반하지 않아 동일성유지권을 침해하지 않는 것으로 보인다. 패러디와 상표와의 관계에 있어서는 상표 패러디의 표현적 내용이 헌법상 표현의 자유에 포함될 수 있으므로 이러한 패러디의 상표권 침해여부를 판단하는데 있어서 헌법상 표현의 자유라는 이익도 고려되어야 한다. 이경우 상표권자의 상표권에 대한 이익과 헌법상의 표현의 자유의 이익이 비교형량되어 헌법상 표현의 자유에 대한 보호 필요성이 더 큰 경우에 상표패러디는 헌법상 표현의 자유를 통해 보호될 수 있을 것으로 보인다.