팬픽션은 ‘카논(canon)’으로 불리는 원작의 사건에 ‘누락된 장면’을 삽입하기도 하고, 원작의 세계관과 ‘평행 세계’를 구축하여 원작의 주인공을 완전히 새로운 설정에 놓고 이야기를 창작하는 등 기본적으로 원저작물을 토대로 창작된다. 따라서 팬픽션은 원저작자의 2차적 저작물을 창작할 권리와 충돌할 가능성이 있다. 최근에는 ‘그 레이 50가지 그림자’, ‘BBC 셜록’ 등의 사례와 같이, 팬픽션은 특정 팬 중심의 팬문화를 넘어서서 대중적인 영역으로 점점 확대되고 있고 상업적 이용가치도 높아지고 있다. 그러나 팬픽션이 상업적으로 되는 순간, 저작권법 관점에서 아무런 문제가 없을 수 없다. 전통적으로 저작권법 관점에서 팬픽션을 다루 는 방법은, 공정이용 법리로 포섭하여 개별 구체적으로 팬픽션이 공정이용 기준에 부합하는지를 적용해서 원저작자의 2차적 저작물 작성권, 배타적인 권리를 제한할 수 있는지 여부를 따져보는 것이다. 그러나 공정이용 법리는 소송에서 이용자가 원용하게 되는 항변사유의 하나이므로, 소송을 하기 전에는 어떠한 이용이 공정한지 판단하기가 쉽지 않다. 더욱이, 구체적 사안과 사례별로 다양한 항변의 특성 및 팬픽션에 내재된 다양성을 고려한다면 공정이용 분석에 전적으로 의존하는 것은 팬픽션을 보호하는 최선의 방법이라고 할 수 없다. 즉 일부 공정이용 법리로 포섭되지 못한 팬픽션이 저작권법 침해가 되어 사장되고, 팬문화를 위축시키는 것은 대중문화발전에 도움이 되지 못하고, 이는 저작권법의 목표에도 맞지 않는 결과 가 되어버린다. 따라서 개인이 자신의 글쓰기 실력을 향상시킬 뿐만 아니라 대중매체에 표현된 가치와 아이디어를 논평할 수 있는 고유한 공간을 제공받아 그 문화를 발전시키고 향유할 수 있도록 새로운 제도를 모색할 필요가 있다. 저작권법에서 이미 존재하는 라이선스 제도 또는 CCL 등을 활용하자는 주장 등이 있다. 이에 본 논문에서는 저작권법 관점에서 팬픽션의 허용범위를 검토해 보고, 특히 저작재산권의 제한 사유인 공정이용 법리에 팬픽션을 포섭할 수 있는지, 우리나라 및 해외의 적용 사례 등을 살펴보면서 올바른 팬픽션 문화의 확산을 위한 방안 등을 모색해보고자 한다.

인터넷과 정보통신기술의 발달로 인하여 새로운 저작물의 이용 유형이 나타나고 있고, 이러한 저작물의 이용이 저작권의 침해에 해당하는지, 저작권의 공정한 이용에 해당하는지에 관한 판단은 더욱 중요해지고 있다. 한 예로 인기가요를 따라 부르는 장면을 촬영하여 제작한 UCC 동영상을 자신의 개인 블로그에 포스팅하였다면 이는 복제권 및 전송권 등 저작권을 침해하는 행위인가? 아니면 문화 및 관련 산업의 향상 발전을 위한 저작물의 공정 이용 행위인가? 우선 저작권법 제28조의 공정 인용에 해당하는지와 관련하여, 서울고등법원은‘인용’의 개념을 넓게 해석함으로써 위와 같은 경우 저작권법 제28조의 공정 인용에 해당하여 저작권 침해가 아니라고 판시한 바 있으나, 이는 결론의 타당성은 논외로하고 행위 태양을‘인용’으로 한정하고 있는 법 조항에 대한 문언적 해석의 범위를 벗어난 것이다. 일반인이 인기가요를 무반주로 부르는 장면을 촬영하여 제작한 UCC 동영상을 블로그에 포스팅한 것은 ‘이용’행위에 해당함은 별론으로 하고,‘ 인용’에 해당한다고 볼 수는 없기 때문이다. 또한 현행 저작권법은 저작재산권의 제한 사유를 열거적으로 규정하고 있으므로, 저작권법 제28조의 규정을 미국법상 공정이용에 관한 일반조항으로 보아 명문의 규정이 없음에도 불구하고 공정이용의 법리를 적용하여 저작권 침해에 해당하지 않는다고 볼 수도 없다. 사회가 변화함에 따라 새로운 형태의 저작물이 등장하고, 그 이용방법도 다양화되고 있다는 점에서 저작재산권 제한 사유를 열거적으로 규정하여서는 그 변화의 속도를 따라갈 수 없으므로, 입법론적으로 미국 저작권법 상 공정이용 이론과 같은 일반조항의 도입을 검토할 필요가 있다.

情報通信技術의 發達로 저작물을 둘러싼 환경이 디지털化되고 있다. 이에 따라 저작물이 보다 쉽고, 빠르게, 널리 배포될 수 있는 여건이 조성되었지만, 저작권에 대한 侵害危險이 높아진 것도 사실이다. 이에 따라 저작권자 및 이해관계자들은 저작물을 보호하기 위한 방안으로 技術的保護措置(Technological Protection Measures, 이하‘技術的保護措置’라 한다)1) 개념의 도입을 추진하였다. 하지만 디지털 기술의 발전은 技術的保護措置를 回避2)하는 기술의 발전도 가져오게 되어 技術的保護措置에 대한 法的保護必要性이 커지게 되었다. 그래서 세계지적재산권기구(The World Intellectual Property Organization : WIPO, 이하 ‘WIPO’라 한다.)는 1996년 12월 20일에 제네바(Geneva)에서 WIPO 저작권 조약(WIPO Copyright Treaty, 이하‘WCT’라 한다.)을 체결했고 그 내용은 각국에 技術的保護措置를 회피하는 것에 대하여 적절한(adequate) 법적 보호와 효과적인(effective) 법적 구제수단을 제공하여야 한다는 것이다. 이러한 입법의무에 따른 입법 중 1998년 제정된 미국의 디지털밀레니엄저작권법(Digital Millennium Copyright Act, 이하‘DMCA’라 한다)은 저작권자에게 저작물에 대한 접근을 통제할 수 있는 接近權(Access Right)3)을 인정하였는데, 이와 관련해서 많은 法的􂗳爭을 불러일으키고 있다. 한편, 한국과 미국은 2007. 4. 2. 한 ∙미 자유무역협정(Free Trade Agreement, 이하“한∙미 FTA”라 한다)을 체결하였다. 그런데 공개된 협정문에 의하면 접근을 통제하는 효과적인 技術的保護措置를 우회하는 자에게 책임을 물을 수 있도록 하고 있다. 이 규정에 의해 우리나라는 기존의 저작권법이나 컴퓨터프로그램보호법에서 인정하지 않은 接近權을 인정하게 될 것으로 예상된다. 따라서 이 글에서는 接近權을 가장 먼저 인정한 입법례인 DMCA를 중심으로 동법의 제정 후 미국에서 논의되고 있는 接近權에 관한 判例및 학설을 살펴본 후 그러한 논의들이 우리나라에 줄 수 있는 示唆點을 찾아보도록 하겠다. 接近權과 관련해서는 많은 법적 쟁점이 있지만 저작권자와 저작물 사용자의 이익의 균형이 가장 첨예하게 대립하는 쟁점은 다음 두 가지이다. 즉, 기존의 저작권과 새로운 接近權의 관계 설정에서 파생되는 公正利用法理(Fair Use Doctrine)의 적용여부, 技術的保護措置의 법적 보호를 남용하여 接近統制를 2次市場(Aftermarket)에서의 우위를 지키는 수단으로 사용하는 경우의 방지 대책이 바로 그것이다. 이러한 쟁점을 살펴보는 것은 우리나라가 接近權을 인정하는 입법 후에도 충분히 발생할 수 있는 문제로서 향후 발생할 논란에 대비할 수 있는 방안이 될 것이다.