중지미수는 기수결과가 발생하지 않은 미수단계에 있을 것을 필수적인 전제로 한다는 지배적인 견해의 이러한 형식적 획일적 처리에 대하여, 본 논문은 약간의 의문을 제기하려고 한다. 본 논문은 특정한 범죄(예컨대 과실치상죄)를 전제로 할 경우 과실에 의하여 기수결과(치상)가 발생하였다고 하더라도, 종국결과(치사)를 고려할 때 그 기수결과(치상)는 종국결과(치사)에로 향하는 과정결과에 지나지 않는다고 평가되는 경우에는 중지미수 성립의 여지를 인정해야 한다는 것이다. 여기에서 핵심적인 것은 ‘범죄결과의 확대’라는 사고관점이다. 즉 ‘자의로 중지행위가 행해지지 않은 단순한 과실치상죄’와 ‘자의로 중지행위가 행하여진 과실치상죄’를 동일하게 처리할 것인가? 하는 문제제기이다. 현행형법은 업무상과실 중과실치시상죄를 하나의 조문에서 “과실에 의하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 5년 이상의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다” 라고 하여, 과실치상과 과실치사가 하나의 조문으로 규정되고 있다. 이는 우리 입법자가 과실범을 파악함에 있어서, 과실 실행행위에서 기수결과(치상)를 거쳐 종국결과(치사)에 이르는 유동적 변화과정 속에서 해당 실행행위와 그 결과에 대한 평가가 확정되어야 한다는 사고에 기반하고 있다고 보고 있다는 점을 보여주고 있다. 그러므로 과실범의 중지미수는 법해석론으로서 인정할 수 있다는 판단구조와 판단기준을 우리가 법관에게 명확히 제시하는 일이 요청된다고 할 것이다. 물론 이때 구체적 사안마다 위험성의 유의미한 감소 소멸이 인정되지 아니할 때에는 중지미수의 성립은 인정되지 아니하고, 자의의 중지행위의 존재는 단지 양형사정에 불과하게 된다. 본고에서는 이에 관한 논의의 필요성을 전제로 논지를 전개하고 있다.

위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(이하 ‘위전착’이라고도 한다)를 일으킨 행위자는 법에 충실하게 행위하려고 한 것이므로 과실범에서의 위전착은 사실의 착오로 평가된다. 그런데 과실범에서는 이미 고의가 존재하지 않으므로 고의조각/과실범이라는 사실의 착오는 의미가 없다. 따라서 과실범에서는 이를 금지착오로 다루는 것이 행위자에게 유리하다는 입장이 있을 수 있다. 그러나 사실의 착오와 금지의 착오가 본질 적으로 가치차이가 있다는 점에서 이러한 해결책은 받아들이기 어렵다. 이처럼 착오론에 의한 해결이 곤란하다면 과실범론에 의한 해결을 모색하게 된다. 이때 위전착은 사실의 착오이므로 과실범이론에 따른 해결방법에서도 금지착오의 적용효과 보다는 유리하게 내지 적어도 불리하지 않도록 해야 한다. 이에 과실범에서의 위전착은 주관적과실 내지 책임과실에 영향을 미친다는 입장이 제시되고 있다. 하나는 심리적 압박 상황에서는 개인적 주의능력이 제한되어 과실범의 위전착은 주관적 과실 내지 책임과실이 조각될 수 있다는 견해이다. 다른 견해에 의하면 행위자의 개인적 능력에 무슨 흠결이 있는 것이 아니며, 따라서 행위자의 개인적 능력을 기준으로 하여 볼 때 주관 적 인식가능성은 긍정되게 된다. 심리적 압박을 받고 있다고 볼 수 있지만 행위자는 정당방위나 긴급피난의 행사를 냉정하게 계산하고 있다는 것이다. 이에 따르면 오상 방위나 오상피난은 기본적으로 이익의 충돌상황이고, 이러한 의미에서 위전착은 위법 하지만 면책이 가능한 허용된 위험으로서 주관적 과실 내지 책임과실이 제한될 수 있게 된다. 어떠한 해결방식이 이론적으로 가능하고 더 나은 것인지 필자로서는 잘 모르겠다. 그러나 본고에서 어느 정도 암시는 되었으리라고 보여진다. 어쨌든 과실범에 있어서 의 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오가 착오론과 과실범론을 종래와는 다른 시 각으로 바라볼 수 있는 계기를 우리에게 제공해 줄 수도 있지 않을까 생각된다.

형법상 과실범이 인정되기 위해서는 객관적 주의의무 위반이 전제되어야 한다. 그런데 형법상 과실범의 객관적 주의의무 위반의 범위를 제한하기 위해 신뢰의 원칙이라는 법리가 발달되어 있다. 형법상 신뢰의 원칙이란 교통규칙을 준수하는 교통관여자는 다른 교통관여자들도 교통규칙을 준수하리라고 신뢰하면 족하고, 다른 교통관여자들이 교통규칙을 위반하는 것까지 예상하여 주의조치를 취할 의무는 없다는 것이다. 육상교통에 적용되는 이러한 법리를 해상에서의 선박충돌과 같은 해상교통사고에도 적용하여 주의의무 위반의 범위를 제한할 수 있는가에 대해서는 논란이 있다. 본 논문에서 필자는 이에 관해 대립되는 견해를 살펴보고, 해상교통과실범에는 해상에서의 선박충돌사고의 경우 다수의 인명피해와 대규모의 재산상 손해가 발생하는 특성상 신뢰의 원칙을 적용하는데 신중을 기해야 한다고 보았다

하나의 과실적 결과와 관련된 주의의무가 복수로 존재하는 경우 그 전체를 기준으로 과실범의 성립 여부를 논할 것인가 아니면 그 중 결정적으로 결과와 직접적이고 결정적인 주의의무만을 기준으로 할 것인가가 문제될 수 있다. 전자 를 병존과실설이라고 하고 후자는 직근과실설(단계적 과실론)이라고 할 수 있는 데 이것은 결국 과실범의 실행행위의 특정의 문제라고 할 수 있다. 즉 과실범을 인정함에 있어서 일반적이고 추상적인 주의의무 전체를 통틀어 결과와 관련시키는 것이 아니라 구체적 사안에서 결과를 회피함에 필요한 중요하고 직접적인 주의의무위반의 내용이 무엇인가를 검토한 후 단지 결과와 분리될 수 있는 주변 사정에 불과하거나 간접적 유발원인에 불과한 것은 과실범의 실행행위에서 배제하고 당해 결과에 있어서 직접적인 위험성을 띤 주의의무위반행위만이 당해 사안의 구체적 주의의무위반으로서 실행행위가 되는 것이고 그 실행행위를 특정하는 방법상 직근과실설이 타당하다고 본다. 이러한 관점에서 주의의무가 2개 이상 존재하는 복수의 주의의무의 양태를 유형별로 구분하여 판례를 예로 하여 직근과실설의 타당성을 검토하였다.