이 글은 “미국과 같은 패권국은 왜 국제사법재판소의 창설에 주도적 역할을 했음에도 불구하고 그 권한에 제약을 가하는가, 또 패권국의 주 도로 창설된 국제재판소는 어떻게 패권국의 이익에 반하는 결정을 내리 게 되었는가?”의 질의를 분석한다. 이 글은 이러한 연구질의를 헌정질서 및 역사제도주의 이론을 적용하여 조망·분석한다. 역사제도주의는 특정 시점의 제도적 특성이 과거 시점의 결정적 사건 및 선택에 따른 ‘경로종 속성’에 주목하는 이론인바, 이 글은 특히 국제사법재판소의 기념비적 사 건인 니카라과-로커비 사건에서 작동한 ‘패권국-국제사법재판소 간의 상 호적 경로종속성’을 분석한다. 글의 분석은 국제사법재판소와 같은 사법 기관은 본질적으로 정치권력의 위임에 의해서 탄생하기는 하지만, 일정 한 제도적 성숙과정을 거치면 스스로의 권위와 절차를 가지고 정치권력 에 제약을 가하는 ‘수탁자(Trustee)’의 성격을 가진다는 것을 보여준다. 니카라과-로커비 사건에서 국제사법재판소의 해석 권한 행사는 그러나, 미국 국내 헌정질서 사례와 달리 정치권력의 준수를 이끌어내지 못하며, 사법심사권의 공고화로 이어지지는 못하였다. 이러한 과정은 결국, 패권 국과 국제재판소 간의 ‘상호적 경로종속성’의 작용을 보여주는 것이다.

최근 일본은 독도 영유권 주장에 대한 보다 적극적인 입장을 취하고 있는바 그 중 하나가 독도 문제를 국제사법재판소 에 제소하겠다는 일본의 의도인 것이다 특히 일본은 독도를 한 일간 영유권 분쟁도서로 간주하여 이 문제를 국 제사법재판소에서 해결하자고 수차례 제의해 온 바 있다 즉 년 월 일 일본 정부는 구상서를 통하여 독도문제를 국제사법재판소에서 해결하자고 하였고 년 한 일 외무부장관 회담에서 국제사법재판소 제소제의를 한바 있 다 또한 일본 외무성의 년 펴낸 다케시마 문제를 이해하기 위한 포인트 등에서 국제사법재판소 제소 제의 등을 언급한 바 있다 따라서 본고는 독도문제에 대한 일본의 국제사법재판소 제소제의에 대한 한 국 정부의 반대논리를 제시하여 독도문제가 영유권 분쟁도서가 아닌 한국의 고 유영토임을 재확인하는 동시에 일본의 국제사법재판소 회부 주장에 대한 반박 논리 및 근거를 제공하여 향후 예상되는 일본의 주장에 대응하기 위한 법적 이론적 및 논리적 근거를 구체적으로 제시하고자 한다

한일간에 독도의 영유권 문제는 "대일평화조약" 제2조(a)항의 해석 문제로 귀착될 수 있다. 동 조약 동 조항에 일본으로부터 분리되는 도서로 독도가 열거되어 있지 아니하므로 일본정부는 독도는 일본으로부터 분리되지 아니했다고 해석하고, 한국정부는 동 조항에 독도가 일본의 영토라는 적극적인 규정이 없으므로 독도는 한국의 영토라고 상호 상반된 해석을 하고 있다. 국제재판에서 특히 영토분쟁사건의 재판에서 재판소는 Critical Date라는 일자를 선정하는 경우가 있다. Critical Date는 국제재판에서 그 일자 이후의 분쟁당사자의 행위나 사건(acts or events)은 당해 소송에서 증거능력이 인정되지 아니하는 일자라 할 수 있다. 이는 국내재판에서 "변론 종결일"에 유사한 개념이라 할 수 있다. 독도의 경우 Critical Date는 일본이 한국에 대해 최초로 항의를 해온 1952년 1월 28일이 될 것인지의 여부도 문제된다. 그러나 독도의 영유권 문제가 한일간에 영유권분쟁으로 되어 국제재판소에 제소되게 되었을 경우 그 분쟁의 주제(subject of the dispute)가 대일평화조약의 해석이 문제될 경우 이 분쟁사건에서 Critical Date가 설정될 것이냐에 관해서는 Critical Date는 설정되지 아니하게 된다. 모든 영토 분쟁사건에 Critical Date가 설정되는 것이 아니며, 특히 "조약의 해석" 분쟁사건에는 Critical Date가 설정되지 아니한다. 또한 최근의 학설과 판결도 Critical Date를 설정하지 아니하는 것이 일반적인 추세이다. 따라서 한일간 독도의 영유권 문제가 국제분쟁화 되어 국재재판소에 제소되게 되고 그것이 "대일평화조약"의 해석을 분쟁의 주제로 하게 될 때 이 분쟁사건에는 Critical Date가 설정되지 않게 된다. 1905년 2월 22일의 "시마네현 고시 제40호" 이후 일본이 독도를 실효적으로 지배했다는 사실을 일본은 입증하기 어려울 것이 명백하므로, 특히 제2차 대전 이후 일본이 독도를 실효적으로 지배한 바 없으므로 일본은 한일간의 독도영유권분쟁을 "대일평화조약"의 해석분쟁으로 몰고 갈 가능성이 높다. 즉 일본은 한일간의 독도 영유권분쟁에서 청구의 취지 또는 청구의 원인을 통해 분쟁의 주제(subject of the dispute)를 조약의 해석으로 삼을 가능성이 높다. 그러므로 한일간의 독도 영유권 분쟁에서 Critical Date는 설정되지 않게 될 것이 거의 확실시 된다.

한국의 이명박 대통령이 2012년 8월 10일 독도를 방문했다. 일본은 독도가 일본영토 라고 하여 이명박 대통령의 독도 방문을 비난했다. 특히 일본 국회에서 독도문제를 국제사 법재판소에 제소하여 해결할 것을 촉구했다. 본 연구는 일본국회에서 독도문제를 국제사 법재판소에서 해결해야한다고 주장하는 견해를 분석하였다. 첫째, 일반적으로 일본은 독도가 일본영토라고 주장한다. 그렇다면 일본국회에는 국회의원들이 독도가 일본영토라고 하는 인식이 적극적인지, 소극적인지, 아니면 일본영토가 아니라고 생각하는지에 관해 고찰했다. 적극적인 견해는 독도가 일본영토임에도 불구하고 현 민주당정부가 적극적으로 독도문제에 소극적으로 대처했다고 일본정부를 비난했다. 소극적인 견해는 독도가 일본영 토임에도 불구하고 이명박 대통령이 독도를 방문하게 된 것은 이전의 자민당정부에서 적극적으로 대처하지 못했기 때문에 생긴 것이라고 하여 정치권 모두의 책임이라고 주장했다. 둘째, 2005년 일본 시마네현이 ‘죽도의 날’ 조례를 제정했다. 그 이후 매년처럼 중앙 정부의 관료를 초빙하여 2월22일에 ‘죽도의 날’ 기념행사를 개최한다. 일본 국회에서도 시마네현의 ‘죽도의 날’ 기념행사에 즈음하여 독도문제를 제기하여 영토문제는 외교문제 이기 때문에 정부주도의 행사를 개최하여 국내외에 홍보해야할 것과 독도문제를 국제사법 재판소에 제소하여 신속하게 해결할 것을 독촉했다. 그러나 독도문제를 제기하는 의원은 시마네현 출신 국회의원 단 한사람뿐이다. 그것도 매년 제기하는 것이 아니라 간혹 제기했다. 이처럼 일본국회에서도 독도 영유권에 관해 그다지 큰 관심을 갖고 있지 않았다. 즉 다시 말하면 일본국회에서도 독도가 일본영토이기 때문에 반드시 찾아와야하는 영토라는 인식이 그다지 많지 않다는 것을 의미한다.

일본정부가 한국정부에 대해 독도문제를 국제사법재판소에 해결하자고 과거 3번에 걸쳐 공동제소를 제의한 바 있었는데, 한국이 모두 거절했다. 본 연구는 공동제소를 제의한 일본의 의도를 분석하게 위해 2005부터 2018년까지 일본국회에서 논의된 내용을 시기별 나누어 조사하여 검토하였다. 2005년 2월 시마네현(島根県)이 ‘죽도(竹島)의 날’을 제정하였고, 한국정부가 이에 항의를 하였을 때, 야당위원이 일본정부에 대해 죽도문제를 국제사법재판소에서 해결해야 한다고 주장했다. 이에 대해 일본정부는 과거 2,3차례 공동제소를 한국에 제안하였으나 거부했다. 그래서 가장 적절한 방법이 어떠한 것이 있는지 검토 중이라고 답변했다. 이처럼 일본정부는 형식적 답변만을 반복하여 현실적으로 제3자의 조정에 의한 해결이 불가능함을 표명했다. 2011년 한국정부가 헬기장 개수공사와 해양과학기지 건설을 계획했다. 일본국회에서 야당위원이 다시 국제사법재판소에서 독도문제를 해결해야한다고 주장했다. 일본정부의 입장은 이전과 동일한 입장을 표명했다. 그러자 야당위원은 공동제소가 불가능하면 단독제소를 해야한다고 주장했다. 이에 대해서도 일본정부는 여러 상황을 고려하여 가장 적절한 방법을 찾고 있다는 답변을 반복했다. 일본정부가 야당위원의 주장에 대해 이 같은 동일한 답변을 계속하는 데는 이유가 있다. 이전 정권들이 한일협정 등에서 외교적으로 한국의 실효적 지배를 묵인해왔기 때문이다. 따라서 일본정부가 정부주도의 ‘죽도의 날’을 제정한다든가, 국제사법재판소에 ‘단독제소’를 할 만큼 일본에 영토적 권원이 존재하는 분쟁지역이 아님을 인정하고 있기 때문이다.