오늘날 공직사회의 투명성과 공무원의 청렴성에 대한 국민들의 사회적 기대감은 매우 높다. 그러나 여전히 공무원에 대한 사회적 인식은 업무와 관련하여 사회적 특정계층으로서 뇌물수수의 대상으로 여겨지고 있다. 이러한 사회적 인식을 반영하여 지난해 국민권익위원회에서 ‘부정청탁 금지 및 공직자의 이해충돌방지법(이하, 부정청탁금지법)(안)’을 입법예고하였다. 하지만 필자는 뇌물범죄를 굳이 특별법으로 입법예고하는 것은 정치적 영향에 의한 특별법 만능주의로서 바람직하지 않다고 생각된다. 오히려 공직자의 부패방지를 위해서는 형법적 측면에서 접근하는 방안이 근본적인 해결책이 될 수 있다고 생각된다. 이러한 측면에서 필자는 우선적으로 ‘부정청탁금지법(안)’에서 의미하는 직무관련성 또는 대가성 없는 금품수수의 의미가 형법상 뇌물죄의 적용범위에 포섭될 수 있는지를 살펴보았으며, 아울러 판례의 입장을 분석하여 뇌물의 의미와 뇌물죄 성부의 판단기준에 대하여 검토를 하였다. 그 결과 ‘부정청탁금지법(안)’에서 제시하는 부정청탁, 금품수수, 공직자의 이해충돌 등은 뇌물과 유사한 성격을 지니고 있기 때문에 뇌물의 개념으로 포섭될 수 있다고 판단된다. 그리고 뇌물죄 성부의 판단기준으로서 직무관련성이 인정되면 대가관계는 필요 없다고 생각된다. 아울러 명확하게 뇌물죄의 객체에 이익이 포함되도록 하는 입법적인 보완이 필요하다고 생각된다. 특히 필자는 공직자의 대가없는 뇌물의 문제에 대한 효과적인 해결방안으로서 ‘부정청탁금지법(안)’의 입법적 취지를 고려하여 동법 제8조 제1항의 구성요건 가운데 ‘사실상의 영향력’을 원용하여 형법 제129조 제1항에 “공무원 또는 중재인이 그 직무와 관련하여 사실상의 영향력으로서 뇌물이나 그 밖의 이익을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.”라고 규정하는 입법적 개선방안을 제시하고자 한다. 만일 이와 같이 뇌물죄의 규정을 입법하게 되면 뇌물은 직무관련성을 가지게 될 뿐이고, 직무행위와 관련하여 대가관계까지 필요하지 않게 된다. 그리고 뇌물죄의 객체에 이익이 포함되기 때문에 더 이상 뇌물에 대한 해석은 논란이 되지 않을 것이며, 아울러 대가 없는 뇌물의 문제도 해결될 수 있을 것이라고 생각된다.

예나 지금이나 권력, 뇌물을 둘러싼 각종 의혹과 비리, 이로 인한 사회적 불신은 우리 사회의 통합을 저해하는 요소로서 끊임없이 터져나오고 있다. 더더욱 불행한 것은 그것이 지난 수십년간의 경험을 통하여서 개선되고 억제되기보다, 그저 그런 채로 잠시 관심의 초점이 되었다가 잊혀지기를 무한반복하고 있다고 하는 점이다. 이는 물론 공정한 경쟁 보다는 부당한 방법을 통한 사익의 추구를 끊임없이 욕망하는 인간 본성 속의 이기심 때문일 수도 있지만, 어쩌면 이를 규율해야하는 입법자, 해석자, 집행자들의 의도적인 무관심 때문일 수도 있다고 생각된다. 일반적으로 뇌물죄는 공무원이 그 직무행위의 대가로 불법·부정한 사적 이익을 획득하거나, 공무원의 직무행위에 대한 불법·부정한 보수의 지급을 내용으로 하는 죄형법규를 말한다고 보는 것이 보통이다. 그래서 뇌물죄의 보호법익과 관련한 논의도 다분히 국가와 공무원의 공무를 중심으로 논의된다. 그러나 이미 우리 형법은 제정 당시부터 공무원과 함께 공무원법상의 공무원이 아닌 중재인을 포함시킴으로써 수범자의 범위를 확대시키고 있다. 이는 기본적으로 일본 형법의 태도이다. 또한 직무관련성과 관련하여서도 소위 포괄적 뇌물죄를 인정하거나, 뇌물의 범위를 확장하려는 경향도 있다. 반면 또다른 한편에서는 이를 현실을 무시한 지나친 확대적용이라고 하거나, 정치적 보복으로 생각하는 태도도 여전히 존재하는 것이 현실이다. 그런데 다른 법분야와 마찬가지로 형법분야는 우리는 우리 고유의 법제, 법문화가 발전되어온 것이기 보다는 대한제국의 시도가 채 시행도 못해본 채, 무위로 돌아간 이후 일본 법제의 40여년간 직접적 영향 하에 있었으며, 해방 이후에도 상당기간 依用시대를 겪었으며, 우리의 고유한 형법, 형사소송법이 제정된 이후에도 법률 그 자체뿐만 아니라, 학설도 일본의 직접 영향을 벗어날 수 없었다. 1970년대 이후 독일의 이론들이 직수입되기 시작하였고, 많은 발전이 이루어졌으나, 여전히 일본의 영향을 받고 있다. 특히 오늘날은 정부입법에 있어서 선행입법된 일본 개별법을 지나치게 참고하는 관행 때문에 이러한 영향이 잔존하고 있는 것으로 보인다. 이 글에서는 비교적 우리 전통 법제도 잘 알려져 있고, 현재에도 여전히 쟁점이 되고 있는 뇌물죄에 대한 다양한 역사적 입법례를 개관한 후 오늘날의 사회에서 직무의 공정한 수행의 기대에 대한 사회적 신뢰라는 관점에서 뇌물죄가 가지는 기능에 주목하여 뇌물죄 보호법익을 검토함으로써 현행법 체계에서 각종의 사경제 영역에 대한 직무의 공정수행에 관련된 특별법 규정들과 통일적 해석을 위한 단서를 모색하여 보려고 한다.

중국이 사회 전환기에 접어든 큰 맥락에서, 시장 경제는 충분히 성장했고, 시장 경제 주체들의 활동도 전례 없이 활발해졌고, 하지만 뇌물 수수도 함께 생겨났고, 점점 더 심해지고, 공정한 시장 질서를 파괴할 뿐만 아니라, 또한 중국 시장경제의 건전한 발전에 엄중한 영향을 끼쳤으며, 따라서 대중들이 이러한 행위에 대하여 형벌의 강도를 높여야 한다는 강력한 목소리를 불러일으켰으며, 중국의 입법자는 이에 효과적으로 응답하여 2006년 7월 전국인민대표대회 상무위원회에서 "형법개정안(6)"을 개정하여 통과시켰으며, 상업수수의 범위를 확대하였다. 학계에서도 상수뇌에 대한 관심을 소홀히 하지 않고 있다, 그러나 기존의 연구는 대부분 형법적인 관점에서 상수뇌에 대한 개념, 구성 특징 및 사법적 인정에 대한 분석과 해석에 치중하고 있다. 이러한 연구는 사후처벌의 보완을 위한 지도적인 역할을 하고 있다. 그러나 범죄학적으로 사업상 뇌물 수수에 대한 사전 예방과 통제에 관한 연구는 아직 미약하다. 본문은 사실학의 각도에서 상업 수수의 정의와 위해를 상술하고, 그 현존하는 특징과 유형을 귀납하며, 체계적으로 현재 중국 사회에 만연한 주요 원인을 고찰하고, 마지막에는 비교적 체계적인 예방 대책을 제출하여 상업 수수의 현상을 통제하기 위해 조금이나마 미약한 힘을 다하고자 한다.

In General, cases, where the money received is mixed up and with those related to duties and those that are not, and as a result inseparably combined to each other, are classified into two categories. Type One is when a part or all of the received money is not related to duties, but materially as a whole can be recognized as a bribe, as it is in general precedents. Type Two is when only a part of the received money can be recognized as a bribe, and the rest is not recognized as a bribe (for example, since it is a justifiable compensation), but is objectively hard to divide the parts. In regards to Type One, the whole money received shall be recognized as a bribe, and therefore be treated as a general bribery case. Therefore bribery is charged for all the money received, and “special criminal laws on specific crimes” is applied according to the amount of the bribery. However, in regards to Type Two, since only a part of the received money is bribery, the received amount of money cannot be calculated by a normal estimation method. Thus, in principle, the amount is handled as not calculable, so that “special criminal laws on specific crimes” cannot be applied. This judgement showed that Type Two exists, and has a significant meaning as a precedent since it showed that in such a case the amount of bribery cannot be calculated and thus is unable to be additionally collected. Nevertheless, subsequent judgments seem to have distorted this judgement. It restricted this judgement’s range of application only to “when the money was received on several occasions, and when each receiving act is needed to be individually judged whether it is related to duties or not.”