‘저작권’은 지적재산권 중에서도 가장 침해에 취약한 권리로 꼽힌다. 우리나라 역시 과거에는 저작권의 보호수준이 매우 열악하였으나, 국제협약에 가입하고 관련 법제 및 판례 등을 통하여 지속적으로 이를 강화해왔다. 그런데 오히려 저작권 보호가 강화되자 저작권을 악용하는 ‘Copyright Troll’문제가 대두되었다. 이들은 전략적으로 저작권을 수집하거나 저작권침해를 방조하여 형사 고소를 통해 피고의 개인정보를 수사기관에 촉탁하여 수집한 뒤 민사소송 및 형사소송을 진행하며 합의금을 요구한다. 이는 특허권⋅상표권⋅저작권 전반에서 공통적으로 나타나는 ‘Troll’의 문제이나, 특허권⋅상표권은 원칙적으로 독점권이 부여되는 등록하는 권리인데 비해 저작권은 비등록권리이며 대중들의 이용을 전제하는 권리라는 점, Copyright Troll의 주 타깃 역시도 일반 대중이라는 점에서 특수성을 가진다. Copyright Troll의 유형은 ①저작재산권을 양수하거나 독점적 이용허락을 전략적으로 축적하여 소송을 수행하는 회사, ②형사고발로 위협하여 합의금을 취하는 저작권대리중개업체, ③저작권자로부터 소송수행권을 위임받은 회사로 구분할 수 있다. 기존의 Copyright Troll 규제논의는 주로 저작권법상 형사처벌조항과 관련하여 이루어졌다. 경미한 저작권법 침해 행위에 대하여는 형사처벌 을 제한하거나 저작권자의 고소가 있어야 처벌이 가능한 친고죄로 개정하여 저작권 없는 대리업체의 고발남용을 막는 것에 대한 입법안이 있어왔다. 또한 저작권 침해행위의 고의를 ‘중대한 고의’ 로 제한하는 해석론도 있었다. 최근 법원은 보다 전향적인 판결을 내리고 있다. 미국 법원은 Copyright Troll의 정보제공신청을 기각하고 Copyright Troll에 대한 징벌적 손해배상을 인정하며 이들의 사업 방식에 제동을 걸었다. 또한 속칭 ‘합의금 장사’를 위해 형식적인 저작권 양수계약을 체결한 것만으로는 저작권 자로 인정할 수 없다하여 저작권 침해 소송에서 당사자적격을 부정한바 있다. 우리나라 법원 역시 비슷한 논리로 ‘합의금 장사’와 같은 기획소송에 대해 소권남용으로 각하판결을 내렸다. 본 논문은 Copyright Troll의 유형 중 거의 존재하지 않는 ①유형의 논의는 생략하고, ②③유형을 중심으로 구체적 규제방안을 살폈다. 먼저, ② 유형의 경우, 저작권법의 공정이용조항 및 그 취지를 고려하여 영리성을 부정해 친고죄로 해석하 는 방식으로 형사처벌의 제한이 가능하고, ③유형의 경우, 공정거래법상 규제 및 저작권 남용이론 및 형사처벌제한을 통하여 그 행위를 제한할 수 있을 것으로 보인다. 저작권법은 ‘저작권 보호’를 통한 창작촉진과 ‘공정이용’이라는 두 가지 목적을 가진다. 저작권은 보호되어야 하는 권리인 동시에 이용되어야 하는 권리이다. 저작권법에 존재하는 모든 법리들 은 최종적으로 저작권법이 추구하는 목적을 위해 존재하는 것이고, 저작권 침해행위에 대한 제재규정 역시 동법의 목적추구를 위한 하나의 중요한 도구이다. 따라서 이를 악용하여 오히려 저작권법의 목적을 해하는 역기능이 나타난다면 제도적 개선, 해석론의 다양화가 이뤄져야 한다. 본 논문에서 제시한 해석론을 포함한 법제개선으로 Copyright Troll의 규제가 이뤄지기를 기대한다.

저작권 제도를 정당화하는 이론적인 근거로 자연권 이론과 인센티브 이론이 있어 왔다. 자연권 이론은 저작권 제도에 대하여 저작자 권리 중심의 해석을 시도했고, 인센티브 이론은 저작권 제도를 창작 인센티브 보호를 통해 저작물 창작을 촉진하는 공리주의적 수단으로 파악했다. 인센티브 이론은 미국 등에서 저작권 제도의 정당화 근거에 대한 주류적인 시각이 되었지만 외적 모티 베이션을 강조하는 특유의 관점 때문에 현실과는 부합하지 않는 측면이 있다는 비판이 다양하게 제기되어 왔다. 종래 인센티브 이론에 의한 현실 분석이 한계를 보인다는 지적이 제기되면서 그 대안적 이론으로 행동법경제학 내지는 저작권 온정주의가 대 두되었다. 인센티브 이론 내지 합리적 경제인 모델에 대해 회의적인 시각을 보였던 행동법경제학 이 저작권 온정주의로 발전된 것이었다. 온정주의는 개인, 특히 저작자들의 결정에 따른 결과로부터 그들을 보호하기 위한 목적으로 개인 선택을 제한 하는 것을 의미한다. 실제로 미국과 우리의 저작권 법상에도 종래의 인센티브 이론 내지 합리적 경제인 모델로는 해석하기 어려우나, 온정주의 이론으로는 무리 없이 해석 가능한 조항들이 존재한다. 저작권 온정주의는 종래 인센티브 이론과는 다른 새로운 시각을 제시하여 저작권법을 통한 현실보완을 도모할 계기를 제공하였다는 점에서 높이 평가할 수 있다. 즉, 온정주의 이론은 일부 취약한 저작권자들을 저작권법을 통해 보호할 근거를 제시하였다. 그러나, 한편으로는 간접적 보완이라는 연성 온정주의를 넘어 직접적 보상(규제) 이라는 경성 온정주의까지 진행하는 것은 창작에 대한 개입과 시장의 왜곡이라는 부작용을 초래할 우려도 있으므로 신중한 접근이 필요하다.

우리 저작권법에는 발행과 공표가 문제되는 규정들이 다수 존재한다. 특히, 공표와 관련하여‘공중’의 개념이 문제되고, 공표권(저작권법 제11조)과 공표된 저작물에 대한 공정한 인용 규정(저작권법 제28조)의 해석에 있어서, 발행과 공표의 개념이 문제된다. 한편, 미국 저작권법에서도 발행은 공유영역과 공정이용(미국 저작권법 §107)의 해석과 관련하여 중요성을 가지고 있다. 우리나라에서 발행과 공표 그 자체에 대한 논의가 독자적으로 활발하게 이루어지고 있지는 않으나, 발행과 공표는 그것을 구성요소로 하는 규정의 해석과 관련하여 연구할 필요가 있다. 이에, 미국 저작권법에서의 발행의 중요성에 대하여 살펴보고 우리 저작권법에서 발행과 공표가 문제된 사례들을 중심으로 발행과 공표의 의미에 대하여 검토하였다.

저작권법은 불공정 경쟁행위와 같이 경제적 활동과 관련된 분야에까지 그 적용범위를 넓혀가고 있고, 그 과정에서 저작권법상 보호되지 않는 저작물의 이용을 일반불법행위를 통하여 규율하려는 시도가 있어 왔다. 미국의 International News Service vs. Associated Press 판결이 그 대표적인 예라고 하겠는데, 이미 미국에서는 이러한 법리가 부정경쟁법리를 통하여 정리되고 극복된 것으로 보인다. 우리나라에서는 최근 몇 건의 하급심 판례가 저작권 침해를 부정하면서도 불법행위를 인정함으로써 논의의 단초를 제시하고 있고, 이러한 판결례가 저작권 침해소송의 배후에 놓인“불공정 경쟁행위”에 초점을 맞추고 있는 점은 의의가 있다. 그러나 동 판결들은 문제된“정보”의 저작물성 자체를 쉽게 부인하였는데, 위와 같은 논의의 전제로서 과연 대상물의 저작물성이 당연히 부인되는 것인지 의문이다. 특히 동 판결들은 저작권적 보호를 부인하면서도“부정하게 스스로의 이익을 꾀할 목적으로 이를 이용하거나 또는 원고에게 손해를 줄 목적에 따라 이용하는 등의 특별한 사정이 있는 경우”라는 간단한 설시를 통하여 불법행위 책임은 인정하였는데, 이는 공중의 영역(public domain)에 속하는 정보는 자유이용이 가능하다는 지적재산권법의 대원칙에는 어긋나는 것으로, 이러한 판례의 태도가 지속될 경우, 무형적 정보의 이용에 관하여 무엇이 합법적인 것이고 무엇이 위법한 것인지에 관한 뚜렷한 기준을 찾기 어려워져 정보의 이용에 관하여 큰 혼란이 야기될 수도 있다. 또한 위 판결들은 불법행위 책임에 대한 손해배상 액수도 구체적인 근거에 기하지 않고 재량으로 산정하였다는 점도 문제점으로 지적될 수 있다. 데이터베이스의 저작권성을 부인하면서 그 이용행위에 대하여 일반불법행위 책임을 인정한 일본의 사례를 보면, 저작권성의 부인이나 불법행위 요건 검토 및 손해배상액 산정에 있어 비교적 명확한 기준과 입증자료를 제시하려는 노력을 엿볼 수 있다. 불공정 경쟁행위를 규율하는 일반조항이 없는 현행 우리 법제 하에서, 기존의 지적재산권만으로는 합당한 보호가 어려운 특별한 사안의 경우에는 이러한 일본의 태도가 참고될 수 있을 것이다. 사회 변화와 함께 기존 법률의 범주를 벗어나는 ‘법적으로 보호할 가치가 있는 이익’이 출현하고 있고, 이러한 이익을 보호하는 것은 타당하다. 그러나 그러한 이익이‘정보’등 지적재산인 경우에는 그 자유사용으로 얻어질 수 있는 사회전체적 효용이 있음을 감안하여, 그 보호와 자유사용 사이의 적합한 균형점을 찾을 수 있도록 하는 노력이 선행되어야 할 것이다.

저작권법은‘기술적 보호조치’를“저작권 그밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 대한 행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치”라고 정의한다. 따라서, 단순히 저작물에 대한 접근을 막거나 통제하는 기술적 조치만으로는 저작권법상의 보호를 받지 못할 것이다. 2006. 2. 24. 대법원은 소니의‘플레이스테이션 2’의 액세스 코드무력화와 관련하여, (i)“ 엑세스 코드나 부트롬만으로 이 사건 게임프로그램의 물리적인 복제 자체를 막을 수는 없는 것이지만, 통상적인 장치나 프로그램만으로는 엑세스 코드의 복제가 불가능하여 설사 불법으로 게임프로그램을 복제한다 하더라도 PS2를 통한 프로그램의 실행은 할 수 없는 만큼, 엑세스 코드는 게임프로그램의 물리적인 복제를 막는 것과 동등한 효과가 있는 기술적 보호조치에 해당한다”고 하고, (ii) 액세스 코드의 무력화행위를 컴퓨터프로그램저작권의 침해라고 판시하였다. 위 대법원 판결은 컴퓨터프로그램보호법에 관한 것이지만, 저작권법의 다른 사례에도 적용될 여지가 있기 때문에, 위 대법원 판결의 적용범위에 관하여 살펴볼 필요가 있다. 저작권법상 방송사업자는 저작권자에 비하여 권리가 복제권과 동시중계권만 가지고 있기 때문에 자신들의 권리를 보호하기 위하여 법적 수단보다는 기술적 보호조치를 선호하게 된다. 그리고, 유료방송 특히 위성방송을 위한 기술적 보호조치 중 하나가 암호화장치가 포함된 수신제한시스템(Control Access System, CAS)이다. 이 글은 이러한 수신제한시스템과 그에 대한 무력화행위와 관련된 법적 쟁점을 검토하고, 방송사업자의 권리와 이용자의 권리(공정이용) 간조화를 살펴보기로 한다.