인터넷 발전 및 빅 데이터와 AI기술의 발달을 배경으로 저작권법을 둘러싼 환경은 저작권 제도 탄생 초기에 비해 크게 변화하고 있다. 각 국에서도 현대 상황에 맞게 저작권 실효성을 확보함과 동시에 저작물 이용의 자유 영역을 지키기 위한 저작권 권리제한 규정의 새로운 방식이 모색되고 있다. 이 글에서는 미국 및 한국의 권리제한 규정과의 비교를 통해서 일본 저작권 권리제한 규정의 변천과 향후 과제에 대하여 살펴본다. 일본 저작 권법은 포괄적인 일반 규정을 보유하는 미국 및 한국과 달리 예전부터 권리제한 방법으로 저작권 이 제한될 경우를 구체적으로 한정하여 열거하는 방식을 채택해왔다. 권리제한 조문을 구체적으로 열거하여 새로운 권리제한이 필요할 때마다 저작 권법 개정을 통해 권리제한 규정의 신설을 반복 해 온 것이다. 그러나 최근, 기술 및 사회의 급격 한 변화, 특히 AI, IoT, 빅 데이터와 관련된 이용 을 개별적인 권리제한 규정으로 대응해 가는 것에 한계가 보이기 시작했다. 따라서 일본은 2018년 저작권법 개정을 통해 “유연한 권리제한 규정”을 신설하고 완전한 공정 이용은 아니더라도 적어도 컴퓨터 관련 분야에서는 공정 이용에 가까운 규정을 정비하였다. 이것은 권리자가 받을 불이익의 정도에 따라, 이용 행위를 세 가지 “계층”으로 분류하여, 권리자의 불 이익이 적은 제1층과 제2층의 이용 행위에 대해, “유연한 권리제한 규정”을 정비한 것이며, 이로 인해 예전에 비해 훨씬 유연하게 권리제한 규정을 적용할 수 있게 되었다. 다만 2018년 개정으로 컴퓨터와 관련된 이용에 대해서는 공정 이용에 가까운 유연한 권리 제한 규정이 정비되었으나 공정 이용으로 매우 중요한 패러디 등 문화적인 측면에서의 이용에 대해서 해당 개정법이 유용하게 적용될 수 있는지의 여부는 명확하지 않고, 추후 법원의 판단을 지 켜볼 필요가 있다. 권리제한 규정은 이를 통해 국가의 미래 기술, 산업 그리고 문화의 발전을 좌우 할 수도 있는 큰 문제이므로 국가, 기업 및 국민 모두가 그것을 의식하고 속도감이 있는 대응을 할 필요가 있다고 보인다.

‘저작권’은 지적재산권 중에서도 가장 침해에 취약한 권리로 꼽힌다. 우리나라 역시 과거에는 저작권의 보호수준이 매우 열악하였으나, 국제협약에 가입하고 관련 법제 및 판례 등을 통하여 지속적으로 이를 강화해왔다. 그런데 오히려 저작권 보호가 강화되자 저작권을 악용하는 ‘Copyright Troll’문제가 대두되었다. 이들은 전략적으로 저작권을 수집하거나 저작권침해를 방조하여 형사 고소를 통해 피고의 개인정보를 수사기관에 촉탁하여 수집한 뒤 민사소송 및 형사소송을 진행하며 합의금을 요구한다. 이는 특허권⋅상표권⋅저작권 전반에서 공통적으로 나타나는 ‘Troll’의 문제이나, 특허권⋅상표권은 원칙적으로 독점권이 부여되는 등록하는 권리인데 비해 저작권은 비등록권리이며 대중들의 이용을 전제하는 권리라는 점, Copyright Troll의 주 타깃 역시도 일반 대중이라는 점에서 특수성을 가진다. Copyright Troll의 유형은 ①저작재산권을 양수하거나 독점적 이용허락을 전략적으로 축적하여 소송을 수행하는 회사, ②형사고발로 위협하여 합의금을 취하는 저작권대리중개업체, ③저작권자로부터 소송수행권을 위임받은 회사로 구분할 수 있다. 기존의 Copyright Troll 규제논의는 주로 저작권법상 형사처벌조항과 관련하여 이루어졌다. 경미한 저작권법 침해 행위에 대하여는 형사처벌 을 제한하거나 저작권자의 고소가 있어야 처벌이 가능한 친고죄로 개정하여 저작권 없는 대리업체의 고발남용을 막는 것에 대한 입법안이 있어왔다. 또한 저작권 침해행위의 고의를 ‘중대한 고의’ 로 제한하는 해석론도 있었다. 최근 법원은 보다 전향적인 판결을 내리고 있다. 미국 법원은 Copyright Troll의 정보제공신청을 기각하고 Copyright Troll에 대한 징벌적 손해배상을 인정하며 이들의 사업 방식에 제동을 걸었다. 또한 속칭 ‘합의금 장사’를 위해 형식적인 저작권 양수계약을 체결한 것만으로는 저작권 자로 인정할 수 없다하여 저작권 침해 소송에서 당사자적격을 부정한바 있다. 우리나라 법원 역시 비슷한 논리로 ‘합의금 장사’와 같은 기획소송에 대해 소권남용으로 각하판결을 내렸다. 본 논문은 Copyright Troll의 유형 중 거의 존재하지 않는 ①유형의 논의는 생략하고, ②③유형을 중심으로 구체적 규제방안을 살폈다. 먼저, ② 유형의 경우, 저작권법의 공정이용조항 및 그 취지를 고려하여 영리성을 부정해 친고죄로 해석하 는 방식으로 형사처벌의 제한이 가능하고, ③유형의 경우, 공정거래법상 규제 및 저작권 남용이론 및 형사처벌제한을 통하여 그 행위를 제한할 수 있을 것으로 보인다. 저작권법은 ‘저작권 보호’를 통한 창작촉진과 ‘공정이용’이라는 두 가지 목적을 가진다. 저작권은 보호되어야 하는 권리인 동시에 이용되어야 하는 권리이다. 저작권법에 존재하는 모든 법리들 은 최종적으로 저작권법이 추구하는 목적을 위해 존재하는 것이고, 저작권 침해행위에 대한 제재규정 역시 동법의 목적추구를 위한 하나의 중요한 도구이다. 따라서 이를 악용하여 오히려 저작권법의 목적을 해하는 역기능이 나타난다면 제도적 개선, 해석론의 다양화가 이뤄져야 한다. 본 논문에서 제시한 해석론을 포함한 법제개선으로 Copyright Troll의 규제가 이뤄지기를 기대한다.

지적재산권의 국제적 보호에 관해서는 기본적으로 세계지적재산권기구(WIPO)를 중심으로 논의가 되어 왔다. WIPO 주관하에 지적재산권을 보호하는 각종 조약들이 다수 존재함에도 불구하고, WTO는 우루과이 라운드를 통하여 WTO 부속서의 하나로 ‘무역관련 지적재산권 협정(TRIPs)’을 채택하였다. TRIPs 협정은 지적재산권의 효과적이고 적절한 보호를 촉진하며, 지적재산권의 집행을 위한 조치가 국제무역의 장애가 되지 않도록 지적재산권을 집행하는 조치와 절차를 각 회원국이 확보할 것을 그 전문에서 규정하고 있다. TRIPs 협정과 함께 WIPO 저작권조약(WCT), WIPO 실연 음반협약(WPPT) 등의 저작권관련 국제조약이 성립되어 지적재산권에 관한 보호가 이루어지고 있다. 또한 인터넷의 발달로 저작물의 국제적 유통이 일반화되고 자유무역협정에서 지적재산권에 대한 비중이 커짐에 따라, 대륙과 영미 저작권법이 하나의 체계로 수렵되어 가고 있으며 이는 저작권의 제한과 예외에 있어서도 마찬가지이다. TRIPs 협정의 내용 중 하나인 베른협약은 1886년 이래 특정한 경우에 저작권이 제한될 수 있음을 규정하여 특정 상황에서 회원국들에게 저작권에 대한 제한을 허용하게 되었다. 베른협약에서는 브뤼셀 개정과 스톡홀름 개정을 통해 이른바 사소한 예외의 법리(minor exception doctrine)와 3단계 테스트 (three-step test)가 도입되었다. 이러한 상황에서 우리 나라는 기본적으로 대륙법의 영향을 받은 저작권법을 가지고 있으면서도 한미 FTA 협정 이후 저작권법 제도의 개선을 요구받아 법개정을 하였다. 이에 3단계 테스트의 구체적인 범위에 대한 해석 문제는 반드시 검토해야 할 사항이 되었다. 따라서 WTO의 실제 분쟁사례 연구는 지적재산권과 관련한 국제협정에 대한 올바른 이해는 물론, 개별적 관련 사례의 연구 분석을 통하여 분쟁을 사전에 예방하고, 앞으로 발생할 수 있는 지적재산권 관련 분쟁에 충분히 대비한다는 측면에서 커다란 의미가 있다고 본다. 이하에서는 저작권제한 및 예외의 기본원칙으로 자리매김하고 있는 3단계 테스트의 내용에 대해 미국 –저작권법 제110조 5항 사건을 중심으로 자세히 살펴보자. 그리고 우리 개정 저작권법의 내용 중 저작권제한 법리로서의 3단계 테스트와 공정이용의 수용에 대해 살펴본다.