현재까지 학자들은 법인격부인론의 적용요건에 관하여 통일된 의견을 내놓지 못하고 있으며, 우리 판례도 개별 사건에 따라 다양한 유형의 적 용요건들 제시하고 있다. 필자는 이 글에서 우리 판례가 외형상으로는 미국, 독일, 일본 등의 외국의 법인격부인론을 수용하고 있지만 그 내면 에서 있어서는 전통적인 법인격부인론과는 다른 독자적인 법리를 형성시 켜가고 있으며 그 적용요건도 사건 유형별로 다르게 설정하고 있음을 밝 히고자 하며, 그러한 기초위에서 향후 판례의 바람직한 전개 방향을 제 시하여 보고자 한다. 필자는 이 글에서 판례는 전통적 법인격부인론 내 지 법인격남용론에 대하여 법인격을 남용하였는지 여부에 대한 단일한 기준을 가지고 판단하고 있다는 점, 판례는 법인격남용의 실질을 법인격 을 이용한 채무면탈행위로 파악하고 있다는 점, 판례는 그 적용요건을 법인격을 이용한 채무면탈행위의 유형에 따라 조금씩 변형시켜 적용하고 있다는 점 등을 밝히고자 한다. 또한 필자는 우리 판례를 유형별로 분석 하여, 법인격남용은 객관적․주관적 요건 모두 구비하여야 적용될 수 있다 는 점, 객관적 요건인 배후자에 의한 법인의 지배는 법인격을 남용하는 상황에 따라 다른 모습으로 나타나며, 편의치적의 경우 실제 소유법인이 다른 법인의 명의를 빌려 계쟁물을 소유하는 형태로, 법인격이 형해화 되어 있는 경우에는 지배주주에 의한 법인의 완전한 지배형태로, 기존법 인이 신설법인 또는 다른 기존법인의 법인격을 이용하는 경우에는 양 법 인간의 실질적 동일성이라는 형태로, 모회사가 자회사의 법인격을 이용 하는 경우에는 모회사에 대하여 자회사가 독립적 의사 및 존재를 상실하 는 형태로 각 나타난다는 점 및 주관적 요건으로 채무자에게 법인격을 부당하게 이용하여 채무를 면탈하고자 하는 의사가 필요하다는 점을 밝 히고자 한다.

(1) 최근에는 대법원에서 일률적으로 지급한 정기상여금이나 매년 1년 이상 지급한 수당 등도 통상임금에 포함된다고 판시하였다. 통상임금의 판단기준에 대한 고정성의 부분을 보다 유연하게 해석함으로 통상임금의 범위를 확대하는 판결을 내렸다. 이 대법원의 판결은 기존의 판례 입장이나 행정해석과는 상반되는 것으로서 노사 양측에 큰 파장을 일으키고 있다. (2) 이에 본고에서는, 먼저 최근에 대법원에서 정기상여금 및 근속수당도 통상임금에 해당된다는 대상판결의 사안을 정리 ․ 분석하고(Ⅱ), 또한 현행 근로기준법에서 통상임금의 개념 및 산정기준(현행 법규정, 판례 및 행정해석의 판단기준, 개별임금(상여금 및 근속수당)의 판단기준, 특히 대상판례의 상여금의 통상임금성에 대한 판단기준에 대하여 살펴본다(Ⅲ). 그리고 결론에서는 요약․평가한다(Ⅳ). (3) 대상판례는 상여금 등과 관련해 어떠한 지급액이 통상임금에 해당하는지는 그 명칭만으로 판단할 수 없고, 통상임금의 의의, 근로계약 ․ 취업규칙 ․ 단체협약의 내용, 직종․근무형태, 지급관행 등 구체적인 사실관계에 따라 종합적으로 고려해 판단하고 있다. 하지만 대상판결은 통상임금의 개념 및 범위에 관한 종전의 법리를 확인하는 한편, (정기)상여금은 통상임금의 범위에서 제외된다고 본 종전 대법원의 판례 경향과 행정해석과 배치해 그 범위를 넓게 보고 있다. 또한 대상판결은 원심이 상여금은 통상임금이 아니라고 본 주된 이유, 즉 지급 당시 재직 중인 경우에만 지급하고 중도 퇴사한 경우 월할 계산하는 것에 대하여, 동일한 사안을 원심과 반대로 통상임금의 하나의 근거로 삼고 있다. 이와 같이 대상판결은 종전과 배치되게 결론을 내리면서, 그 이유와 근거를 불명확한 한계가 있다.

행정법상 신고에 대해서는 일반적인 학설 및 판례의 입장은 수리를 요하지 않는 신고와 수리를 요하는 신고로 구분하고 있다.그런데 허가는 상대적 금지를 전제로 하고 있는 개념으로서 이는 금지의 필요성 때문에 인정되는 행정청의 규제행위이다. 그러나 신고는 사인이 행정청에 어떠한 행위를 알려주는 것이므로 여기에는 금지가 전제될 필요가 없다. 이렇게 허가와 신고를 구분하면, 신고에 수리를 요하느냐 하는 것은 문제될 이유가 없다.그러나 이와 같은 단순하고 명료한 이론적인 체계는, 수리를 요하는 신고라는 개념을 창설하고 이를 허가와 신고의 중간에 위치한 것이라고 함으로써 상당히 혼란스러운 상태가 되었다. 이는 규제완화 때문에 종래의 허가사항을 신고사항으로 입법적으로 전환한 데에서 비롯되었다. 그러나 규제의 강화와 완화는 공익보호가 중요한가, 개인의 기본권실현이 중요한가 하는 점에서 결정되어야 한다. 즉 영업의 자유를 실현시키는 것이 더 중요하면 규제할 필요가 없지만, 이로 인하여 이웃주민들의 생활권이 침해되는 것이 더 문제일 때에는 이러한 문제발생을 억제하기 위한 규제가 필요한 것이다.이러한 원칙에서 모든 신고에는 수리라는 개념이 인정되는 것이 타당하고 합리적이다. 그리고 모든 신고는 종류의 구분 없이 통일되어야 한다. 수리를 요하는 신고의 경우는, 금지의 관점에서 금지가 여전히 필요하면 허가로, 필요 없으면 신고로 전환하여야 한다.

영토주권을 수호한다는 측면에서 만약의 경우 독도문제가 국제재판소에 회부될 경우 이에 대한 사전준비가 필요할 것이다. 그것은 영토분쟁에 대한 국제판례의 이해와 분석을 통한 법리적 대비를 의미한다. 우리나라는 고유영토론과 실효적 주권행사를 내세우고, 일본은 고유 영토론과 함께 1905년 무주지선점을 주장하고 있다. 독도문제가 국제법원에 회부될 경우 한·일 양국은 각각 독도 원시취득의 증거와 주권의 장기간에 걸친 실효적 행사, 무주지선점에 관한 증거를 제출하게 될 것이다. 영유권 판정에 관한 국제판례의 판단기준의 공통점을 살펴보면 조약과 현상유지법리가 적용되지 않는 경우에는 대부분 ‘실효적 주권행사’에 따라 인정했다는 점이다. 역사적 권원을 인정한 판례도 있지만 그 숫자는 매우 예외적일 정도로 작다. 실효적 주권행사와 관련된 최근 의 도서영유권 판례는 분쟁도서에 대한 국가 권한의 평화적이고 계속적인 행사의 실체가 되는 다양한 증거들을 검토하여 우세한 증거를 제시하는 측에 승소판결을 내렸다. 도서영유권과 관련된 국제판례를 검토한 결과 사람이 거주하지 않고 격리된 도서 영유권 분쟁의 경우 다음과 같은 공통점을 갖는다. ① 조약 문안에 격리도서가 규정되는 경우가 거의 없다는 점. ② 현상유지법리가 적용될 여지가 거의 없다는 점, ③ 문헌과 기록 등 증거가 희박 하고, 설사 있다고 하더라도 객관성 결여로 증거력 부여가 어렵다는 점이다. 이에 따라 실효적 주권행사의 상대적 평가에 따라 권원을 인정하였다는 공통점을 도출할 수 있다. ICJ는 영토분쟁 사건의 해결을 위해 조약(treaty), 현상유지법리(Uti Possidetis Juris), 실효적 지배(effective control) 순으로 적용한다. 독도와 관련하여 샌프란시스코 강화조약 의 해석이 우선될 것이며, 동조약의 해석에 따라 결정이 되지 않을 경우 실효적 주권행사 여부 에 따라 도서영유권이 결정될 가능성이 높을 것이다. 또한 한일 양국이 역사적 권원을 주장하고 있다는 점에서 이에 대한 추가적인 검토도 아울러 필요할 것이다.

Eine der wichtigsten Variablen, die die Rechtsprechungen von Strafsachen verändern können, ist der Wandel der Gesellschaft. Im Falle einer Gesetzgebung, die die Bewertungsfaktoren von Richtern als einen sogenannten “normativen Tatbestandsmerkmal” berücksichtigt, der die Möglichkeit einer flexiblen Auslegung unter Berücksichtigung des sozialen Wandels eröffnet, kann in dem Fall untergebracht werden. Wenn es schwierig ist, ein neues soziales Phänomen als eine bestehende Rechtsprechung zu akzeptieren, kann die Beibehaltung der bestehenden Rechtsprechung strafrechtliche Probleme verursachen. Es ist jedoch auch eine wichtige und schwierige Aufgabe, den sozialen Wandel als Rechtsgrundsatz zu akzeptieren. Im Prozess des sozialen Wandels variiert die Änderungsrate, die mit Kriminalfällen verbunden sein kann, von Fall zu Fall. Erstens liegt die Geschwindigkeit des schnellen Wandels im Bereich der Computerentstehung und -diffusion. Im Prozess der technologischen Entwicklung, die bisherige Handlungsmittel ersetzt, werden die bestehenden Rechtsgrundsätze angewendet, um den Unterschied von der veränderten gesellschaftlichen Realität zu bewirken. Die Entwicklung der Kopiertechnologie und die Verbreitung der Computernutzung ergänzten die Lücke zwischen Normen und Realität in gewissem Maße durch legislative Maßnahmen im Jahr 1995, aber die Kontroverse setzt sich im Rahmen der bestehenden Rechtsprechung fort. Zweitens sind die Veränderungen der Praktiken der wirtschaftlichen Transaktionen und die Wahrnehmung der Sexualmoral relativ langsam. Die neuen Rechtsgutverletzungen, die sich aus dem sozialen Wandel ergeben, sind legislative Fragen, aber gerichtliche Maßnahmen sind nicht möglich. Wenn aufgrund sozialer Veränderungen ein neuer Tatobjekt- oder Verhaltensakt in der bestehenden Rechtsprechungsdogmatiken auftaucht oder gegen den strafrechtlichen Grundsatz verstößt, soll der Richter eine Änderung der Rechtsprechungsdogmatik vornehmen.

Der vorliegende Beitrag behandelt die logische Struktur der hypothetischen Einwilligung im Vergleich mit dem rechtsmässigen Alternativverhalten. Infolge einer mangelhaften Aufklärung wird die Einwilligung zur Unwirksamkeit und ist der Erfolg rechtswidrig. Mit der Ersetzung durch eine ordnungsgemässe Aufklärung wird die Einwilligung zur Wirksamkeit und ist der Erfolg rechtsmässig. Beide Erfolge sind deshalb nicht die gleichen. Die Zurechnung des Erfloges muss daher abgelehnt werden. Auf der Tatbestandsebene sind aber beide Erfolge beim rechtsmässigen Altenativverhalten anders. Die Zurechnung des Erfolges muss also ausgechlossen werden. Die Übertragung der Schlussfolgerung der Tatbestandsebene auf die Rechtswidrigkeitsebene ist deshalb logisch unmöglich. Dies zeigt die logische Unstimmigkeit der Argumentationsfigur der hypothetischen Einwilligung. Die von der koreanischen Rechtsprechung suggerierte Vergleichbarkeit der hypothetischen Einwilligung mit dem rechtsmässigen Alternativverhalten erweist sich also bei näherer Untersuchung aus logischen Gründen als unhaltbar. Von daher behandelt die koreanische Rechtsprechung ohne Grund die Aufklärungspflict als Sorgfaltswidrigkeit. Das Problem ist wieder zurück zur Tatbetandsebene verlagert. Dann stellt sie diese Pflichtwidrigkeitszusammenhang fest mit der Kausalität. Sie versteht diesen Zusammenhang als Kausalzusammenhang. Der Zusammenhang zwischen Aufklärungsmängel und Erfolg ist kein Kausalzusammenhang. Sie sind nur rechtliche Vorraussetzungen und rechtliche Folge.