지방자치의 헌법상 보장과 한계는 자치단체, 자치기능, 자치사무의 보장 과 한계로 나타나는 바, 현재 국회에 계류 중인 주민자치기본법안의 경우 에는 주민자치를 실현하기 위하여 자치의회의 성격으로서 읍·면·동의 주민 으로 구성되는 최고의결기관으로 주민총회를 두고, 주민총회에 의하여 자 치행정의 성격으로서 집행기관인 주민자치회를 법인으로 하여 주민에 의 하여 설치하는 기관통합형 자치기관을 상정하고 있는데(법안 제9조 및 제 10조), 이는 우리나라 헌법상 지방자치단체는 단체자치 중심의 기관대립 주의를 취하고 있다는 점에서 개선의 여지가 있다. 또한 이 법안에는 주 민자치회의 구성은 추첨제를 통하여 주민이 그 위원이 되고(법안 제11 조), 그 주민의 자격은 해당 지역에 1) 주민등록이 되어 있는 사람, 2) 재 외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률에 따라 국내거소 신고인명부에 올라 있는 사람, 3) 출입국관리법에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년 이 경과한 외국인으로서 외국인등록대장에 올라 있는 사람, 그리고 4) 조 례가 정하는 별도의 절차를 통해 주민자치회의 주민으로 될 수 있도록 하 는 간주규정을 두고 있는데(법안 제7조), 이는 우리나라의 헌법상 입법자 의 입법형성에 의하여 주민을 정할 수 있다고 하더라도, 또한 설사 주민 자치기본법안에 의한 추첨제 방식으로 선거를 할 수 있다고 하더라도, 자 치기관이라는 그 성격상 선거권과 피선거권을 모두 가질 수 있는 주민등 록이 반드시 되어 있는 국민에 한정되어야 한다고 할 것이므로, 국민이 아닌 외국인 또는 주민자치회가 정하는 사람을 주민으로 하고 그 주민이 주민총회 및 주민자치회의 위원이 되도록 하는 이 법안의 규정은 개선의 여지가 있다. 더구나 자치기관의 성격을 지니고 있어서 주민자치회 사무 국의 직원을 지방공무원법이 적용되는 지방공무원으로 보하면서, 주민자 치회의 예산은 국가가 필요한 경비의 전부 또는 일부를 지원하는 규정들 을 마련하고 있다는 점에서도(법안 제12조 및 제13조), 이러한 법안의 규 정들은 세밀하게 개선되어질 필요성이 제기된다.

2018년 음주운전차량에 윤창호 군이 사망하는 사고가 발생하고, 상습 음주운전에 대한 처벌을 강화하자는 국민들의 의견을 반영하여 도로교통 법 제148조의2 제1항이“제44조제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”는 내용으로 일부개정이 있었다. 그런데 얼마 지나지 않아 2021. 11. 25. 헌법재판소에서 위 일부 개정된 도로교통법 중 제148조의2 제1항 중 “제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람”에 관한 부분이 헌법에 위반된 다는 위헌결정을 하였다. 헌법재판소는“제44조 제1항을 2회 이상 위 반”한 경우로 정하여 가중요건이 되는 과거 음주운전 금지규정 위반행위 와 처벌대상이 되는 재범 음주운전 금지규정 위반행위 사이에 아무런 시 간적 제한을 두지 않고, 죄질이 비교적 가벼운 유형의 재범 음주운전 행 위에 대해서까지 일률적으로 가중 처벌하도록 함으로써 형벌 본래의 기 능에 필요한 정도를 일탈하는 과도한 법정형을 규정한 것으로 책임과 형 벌 간의 비례원칙에 위반된다고 하였다. 그러나 음주운전의 행위태양 및 죄질의 경중에 차이가 있더라도 모두 반복된 음주운전 금지규정의 위반이라는 중요한 행위 반가치 지표적 측 면에서 다른 범죄들과 합리적으로 구별되는 동질의 범죄행위라고 볼 수 있으므로 개별적인 행위 태양을 고려하여 처벌규정을 더 세분화하지 않 았더라도 헌법이 요구하는 형벌체계에 어긋난다고 단정할 수 없다. 또한 비난가능성이 크지 않은 유형의 재범 음주운전의 경우를 위험한 반복적 음주운전행위와 동일하게 취급할 수 있다 하더라도 징역형 이외에 벌금 형이 있으므로 법관이 사실관계를 판단하여 양형을 통해 충분히 해결할 수 있는 부분이므로 이 사건 심판대상 조항의 가중처벌기준이 입법재량 을 현저히 일탈했다고 볼 수도 없다. 따라서 헌법재판소의 이 사건 위헌결정이 적절한지는 의문이다. 특히 상습 음주운전자에 대한 처벌조항이 강화되었음에도 여전히 도로교통법 (음주운전) 위반 발생건수가 감소되지 않고 있고, 국민들 사이에서 여전 히 음주운전 처벌강화에 대한 필요성이 언급되고 있으므로 이 사건 심판 대상조항을 위헌이라고 단정할 만한 국민들 사이의 법 감정에 변화도 존 재하다고 볼 수 없다. 이런 측면에서 헌법재판소가 이 사건 결정과 같은 위헌결정을 하고자 하였다면, 단순위헌결정이 아닌 법적 공백상태 및 형 벌규정의 위헌결정에 따른 소급적용으로 발생하는 재심 등의 여러 문제 를 고려하여 입법형성권을 존중하고 법적 안정성을 보장하기 위한 방편 으로서 헌법불합치 결정하는 것이 권력분립원칙에 더 부합한다고 할 것 이다.

우리나라는 그 동안 중앙집권적 통치에 익숙한 나머지, 의회가 제정한 법률만이 권리를 제한할 수 있다고 하는 것은 지방자치가 실시되지 않던 시절의 중앙집권식 사고를 탈피하지 못한 결과로 보인다. 그 논란 중의 하나가 바로 지방자치법 제22조 단서의 문제이다. 지방자치법 제22조 단서가 법률개정으로 삭제되든 그렇지 않든 이로 인해 조례의 제정범위와 관련하여 법률의 유보 없이 권리를 제한할 수 있을 것으로 보이지는 않는다. 그렇다면, 여기서 조례제정권의 한계와 관 련한 논의가 제22조 단서에 관한 논의에 국한되어서는 안 된다는 것을 확인할 수 있다. 조례로 주민의 권리 제한적 사항을 정할 수 있도록 하기 위해서는 지 방자치법 제22조 단서를 삭제하는 소극적인 태도에 그치는 것이 아니라, – 기본권 제한의 법률유보에 상응하는 – 이른바 ‘기본권 제한의 조례유 보’를 지방자치법에 규정하는 적극적인 태도가 요청된다고 할 것이다. 특히, 지방자치단체의 포괄적 자치권, 지방의회의 민주적 정당성, 지방 자치의 보충성, 공공복리 실현을 위한 지방권력 행사 등을 고려하면, 지금과 같은 입법권의 분점에 대한 재고가 요청된다고 할 것이다. 한편, 국가와 지방자치단체 간의 관계가 일방적이거나 억압적이라면 건강한 지방자치가 이루어지고 있다고 평가하기 어렵다. 지방분권형을 지향하는 국가라면, 양자의 관계는 상호교차적이어야 할 것이다. 이를 위해서 제도적 장치는 반드시 필요할 것이다. 지금과 같은 상황에서는 현재 인정되고 있는 제도적 장치만으로는 그 실효성에 의문을 가질 수밖에 없지만, 정치의 영역에서 중요한 것은 정치적 관행이기 때문에 지방의 의사를 국가에 지속적으로 피력하는 것이 중요하다고 할 것이다.

The article 18 of game review regulation has some problems related to mandate of upper law; it violates the limit of mandate of upper law and judicial power. The article 2 of Game industry promotion law defines the concept of ‘gambling behavior’. But the article 18 of game review regulation includes behaviors which are not included in the article 2 to regulate them. Court should have the power to interpret which is ‘gambling behavior’ or not; according to the article 18 of game review regulation, the game rating board has the power to interpret which is ‘gambling behavior’ or not. According to the revision of Game industry promotion law, rating rejection to the violation of Game industry promotion law is possible. Minor violation of law as to business regulation should not be considered as the reason of rating rejection. Therefore, The revision of game law has probability of violating Constitution principle such as proportion rule.