최근에는 5G 시대가 전개되면서 온라인 콘텐츠의 중요성이 더욱 높아져 가는 이 때에 우리나라와 미국 저작권법에 공통으로 존재하는 문구인 “침해가 명백하다는 사실 또는 정황을 알게 된 때 (red flag awaren ess)”의 소위 적색 깃발테스트에 관한 미국 법조문과 관련 판례를 검토 하고자 한다. 미국 DMCA1) 제 512 조 (c) 면책항 조항의 적용에서 미국 연방 법원은 “적색깃발 인식”의 명확한 기준을 정립하는 과정에서 다양한 접근방법을 제안하고 있다. 침해 행위로부터 이익을 얻으면서도 침해 행위의 구체적 인식을 기망적인 회피하는 온라인서비스제공자들에 대하여 미국 보통법 상의 개념인 ‘의도적인 외면’을 512조 면책항에서의 ‘실제적인 인식’이나 ‘적색깃발 인식’에 해당한다고 보거나, 또는 저작권 유인 침해적인 비즈니스 모델의 존재를 근거로 하여, 궁극적으로는 면책항 적용을 박탈하고자 하는 미국 판례들이 나오게 되었다. 반면, 우리나라 대법원의 법리에 따르면, “외관상 명백성”의 법리에 따라 온라인 상의 이용자들의 불법행위에 대하여 온라인서비스제공자의 저작권 간접침해 책임을 규율하고 있다. 하지만 이러한 과실 방조 책임의 법리는 온라인 상의 정보 유통이라는 기능을 수행하는 온라인서비스제공자들에게 과도한 책임에 노출되도록 하는 문제점이 있다. 따라서 향후에는 우리나라 법원은 온라인서비스제공자들에게 예측 가능성을 높일 수 있는 세부적이고 구체적인 법리의 개발이 필요할 것이다.

미국의 저작권침해에 대한 온라인서비스제공 자의 책임은 민사적 책임에 대한 논의가 대부분이 었으며, 직접책임보다는 판례법으로 정착되어온 기여책임 또는 대위책임을 지는지가 주로 논의되 어 왔다. 그러나 2005년의 Grokster 사건에서 미국 연방대법원이 서비스의 잠재적인 비침해 사용들에 도 불구하고 침해를 조장하는 의도가 있었다면 기 여책임을 진다고 하여 Sony의 Betamax 사례에서 진일보된 유발이론(Inducement Theory)을 제시 한 이후, 미국 검찰은 Megaupload 등 온라인서비스 제공자의 파일공유서비스에 대해 형사 기소를 적 극적으로 진행하게 되었다. 이에 비해 한국은 미국 보다 이른 2000년 미국의 Naptser와 유사한 P2P 서비스를 제공하는 소리바다에 대한 형사 기소가 있었고, 2007년 대법원 판결에 의하여 저작권법 위 반 방조의 유죄 판결을 내렸다. 한국의 기소와 판결 은 미국의 Napster, Aimster 및 Grokster 사건에 대한 소송의 경과에 따라 발전된 논리와 유사한 점 이 있어 어느 정도 영향을 받은 것으로 생각된다. 미국의 경우, 온라인서비스제공자에 대한 형사 적 처벌의 근거는 1897년 최초로 만들어진 저작권 법 위반에 대한 형사 처벌조항과 이후 판례법을 통 해 마련된 기여책임 및 대위책임이 그 근거가 되었 으며, 1997년 수익을 위한 침해가 아닌 침해에 대 해서도 처벌할 수 있는 근거인 NET Act가 제정된 이후, 1998년 처벌을 강화하되 온라인의 정보공유 의 권리와의 조화를 이루는 것을 내용으로 하는 Digital Millennium Copyright Act(DMCA)가 제 정∙시행되었고 safe harbor 조항을 통해 온라인서 비스제공자의 면책의 요건을 마련하였다. 한국은 미국과의 FTA 체결 후, 저작권법 개정 을 통해 미국의 safe harbor 조항을 포함한 DMCA 내용을 거의 그대로 받아들였다. 온라인서비스제 공자에 대한 형사적 책임의 근거로 민사판례에서 발전한 기여책임 및 대위책임은 근거가 될 수 없고,safe harbor 조항 및 한국의 저작권법의 면책 조항 은 일단 저작권법 위반의 교사 또는 방조의 죄책을 지는 이상‘고의’가 입증된 것이고 그 내용상 침해 행위를 알고 있는 것을 요건으로 하는 면책사유와 양립하기 어려우므로 실질적으로 형사소송에서의 면책조항은 방어 수단으로 사용되기는 어렵다. 현실 세계와 달리 저작권 침해가 대규모적이고 국제적으로 벌어질 수 있는 인터넷 공간에서의 온 라인서비스에 대해 새로운 방식의 규제가 필요하 다. 이때 고려할 요소는 정보유통 권리와 저작권자 의 권리보호 간의 조화이다. 주로 민사사건으로 다 루어졌던 온라인서비스제공자의 저작권침해의 교 사 및 방조 행위에 대한 형사 기소를 할 이론적 토 대가 마련되었으므로, 적절한 가이드라인 하에 형 사기소로 민사적 분쟁에 비해 갖는 장점을 활용한 다면 효율적이면서도 정보 유통 권리와도 조화로 운 운영을 할 수 있을 것이다. 아울러 온라인서비스 제공자에 대한 형사 제도 등을 좀 더 보완하여 사후 분쟁해결 보다는 사전에 피해를 방지할 수 있도록 하는 노력을 시도해볼 수 있을 것이다

인터넷은 현대 사회에 있어서 누구나 쉽게 이용할 수 있는 가장 편리한 의사표현의 도구이다. 그런데 인터넷은 현대 사회에 무제한적인 표현의 자유를 부여해준 반면, 그 부작용도 만만치 않다. 이러한 인터넷의 역기능을 완화하기 위한 여러 조치 중 특히 온라인서비스제공자(Online Service Provider, OSP)에 의한 필터링(filtering)이 문제된다. 그러나 온라인서비스제공자에 의한 필터링을 통해 규제하는 것은 인터넷의 특징과 e2e원칙을 훼손하여 결과적으로는 표현의 자유에 대한 심각한 제한이 될 가능성도 있기 때문에 국민의 표현의 자유나 알권리, 저작권법의 궁극적인 목적 등을 고려하여 신중하게 운용되면서 온라인서비스제공자에 대한 규제는 필요최소한에 그쳐야 할 것이다. 온라인서비스제공자에 대한 규제 중 유해정보에 대한 필터링은 표현의 자유와 관련하여 논의되어 왔다. 미국에서는 통신품위법(Communication decency act) 제230조가 온라인서비스제공자의 내용물에 대한 접근 제한 조치에 대해 책임면제를 규정하였고, 우리나라에서는 2008. 6. 13. 개정된「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」이 온라인서비스제공자에 대한 일정한 필터링 또는 모니터링 의무를 부과하였다. 그러나 온라인서비스제공자에게 이러한 의무를 부과하거나 일정한 의무 이행시 책임을 면제하는 것은 표현의 자유측면에서 볼 때 바람직하지 않은바, 온라인서비스 제공자에게 유해정보 게시물에 대한 필터링이나 모니터링 책임을 부과하는 대신 서비스제공자와 이용자 사이의 자유성에 기초한 규제로 인터넷 규제 패러다임의 근본적 변화를 모색하는 것이 바람직할 것이다. 한편, 저작권 침해정보에 대한 필터링 문제는 유해정보에 대한 필터링 문제와는 다른 양상으로 논의가 전개되어 왔다. 개정된 저작권법 제102조 부터 제104조는 온라인서비스제공자의 필터링 의무에 대하여 규정하고 있는데, 이 조항들은 그 내용이 불명확하고 과도한 행정적 제재를 수반하고 있어 많은 논란이 제기되었다. 거기에 위 규정들을 직접 적용한 소리바다5 가처분 결정(서울고등법원 2007. 10. 10.자 2006라 1245 결정)에서는 온라인 서비스제공자에게‘적극적 필터링 방식’을 강제하는 취지로 판시하여 논란을 가중시켰다. 다만, 최근 인터넷 포털 사이트에 대한 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결은 기술적∙경제적 관리통제 가능성을 책임 인정 기준으로 제시하여 온라인서비스제공자의 필터링 의무를 상당히 완화하고 있는 것으로도 보인다. 새로운 기술의 발달로 저작권을 둘러싼 환경이 급격하게 변화하고 있으므로, 기존의 법리에 안주하지 말고 새로운 기술을 적극 활용하여 권리자와 다수의 이용자 사이의 적절한 균형점을 모색하여야 할 것이다.

2007년 6월 시행된 개정 저작권법은 특수한 유형의 OSP에 대하여 권리자의 요청이 있는 경우 기술적 보호 조치를 의무화(저작권법 제104조) 하였고 동법 시행령(저작권법 시행령 제46조)에 의해 기술적 보호조치의 내용을 구체화하였다. 이 법에서 특수한 유형의 OSP는 P2P와 웹하드(Webhard) 서비스를 지칭하며, 이러한 특수한 유형의 OSP 사업은 기본적으로 불특정 다수에 의한 콘텐츠 불법복제 전송을 기대한 사업 형태이므로 OSP가 상당한 정도의 주의를 기울이지 않는다면 일반 사용자가 저작물 불법복제 침해 행위에 너무도 쉽게 노출되는 위험이 있다. 또한 개별 권리자들은 자신의 저작재산권을 보호하기 위하여, 해당 OSP에 대하여 일일이 이를 추적하여 기술적 보호 조치를 요구하거나 이에 대한 이행을 모니터링 하기는 현실적으로 어렵고, 나아가 민·형사 상의 소송을 통해 권리를 보호 받기에도 어려운 상황이다. 따라서 특수한 유형의 온라인 서비스 제공자에 대한 본 조항이 신설된 것은 상대적으로 특수한 유형의 온라인 서비스 제공자가 저작물에 대한 권리침해의 정도가 많고, 용이하다는 측면과 그 폐해의 정도가 심각한 점을 감안한 것으로, 적극적인 기술적 보호조치를 요구함으로써 건전한 시장 질서를 유지하기 위해 보다 높은 수준의 주의 의무 및 관리책임을 부과하는 것으로 이해되어야 할 것이다. 아직까지 특수한 유형의 OSP의 서비스 방식에 의해 콘텐츠 산업은 물론 IT기술 발달에 기여가 증명되거나 관련 산업 발달에 긍정적인 결과를 가져올 것이라고 단정하기는 힘든 상황이며, 오히려 무분별한 불법복제로 인해 폐해가 산업 곳곳에 발목을 잡고 있음을 직시할 때, 특수한 유형의 OSP의 산업적 재평가도 필요할 것으로 생각한다.