국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제5조 제 3항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결할 때 이 법 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또 는 조건을 정해서는 아니 된다.”고 규정하고, 제4항은 “제3항에 따른 부당한 특약등은 무효로 한다.”고 규정하고 있다. 이러한 부당특약금지 및 그 무효규 정의 적용과 관련하여 대법원은 계약상대자의 계약상 이익과 합리적 기대에 비하여 형평에 어긋나는 특약으로서 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주는 특약은 무효라고 판시하고 있다. 이 논문에서는 이러한 대법원이 제시하는 기 준은 불공정약관을 규제하기 위한 약관규제법의 법리를 차용한 것임을 밝히 고, 이러한 대법원의 태도가 기본적으로 타당한 입장에서 선 것임을 검토하였 다. 나아가 대법원은 위의 판단기준에도 불구하고 부당특약에 대한 판단을 할 때 매우 소극적 운영을 하고 있음을 살펴 본 다음, 이러한 운영방식은 국가계 약법상 부당특약금지 규정의 입법취지상 반드시 타당한 것은 아님을 분명히 하였다. 그리고 이를 보완하기 위해 국가계약법에 의해 설정된 국가와 그 상대 방의 이익조정을 위한 규정(예를 들어 물가변동에 따른 계약금액 조정규정)으 로부터 이탈되는 특약을 체결하는 경우 그 특약의 합리성을 국가가 증명하지 못하면, 그 특약은 부당특약으로 추정하도록 증명책임을 전환하여야 할 필요 가 있음을 검토하였다.

계약은 체결된 대로 이행되어야 하는 것이 원칙이지만 경우에 따라서는 신의 성실의 원칙에서 파생된 사정변경의 원칙을 적용하여 사후에 계약 내용을 변 경하거나 계약을 해제‧해지하는 권리를 부여하기도 한다. 공공계약에 관하여 규정하고 있는 ｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣ 제19조는 “각 중앙관 서의 장 또는 계약담당공무원은 공사계약‧제조계약‧용역계약 또는 그 밖에 국 고의 부담이 되는 계약을 체결한 다음 물가변동, 설계변경, 그 밖에 계약내용 의 변경(천재지변, 전쟁 등 불가항력적 사유에 따른 경우를 포함한다)으로 인하 여 계약금액을 조정할 필요가 있을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 계약금액을 조정한다.”고 규정하고 있다. 공공계약의 계약실무에서는 위 조항을 배제하는 특약을 체결한 경우 그 특약이 유효한지 여부에 대한 법률분쟁이 발생하였고 이에 대한 법원의 판단은 통 일되지 아니하였다. 이에 대법원은 2017. 12. 21. 2012다74076 전원합의체 판결 선고를 통해 국가계약법 제19조는 내부규정에 불과하고 이를 배제한 특약이 유효하다는 취지로 판시한 바 있다. 해당 판결은 다수의견과 반대의견이 대립 하였고 이에 대한 학설의 지지도 팽팽하였다. 이에 전원합의체 판결이 내려졌 음에도 불구하고 이를 비판하는 논문 등이 발표되는 등 논란이 지속되고 있다. 다수의견의 가장 큰 논거는 공공계약도 일종의 사인(私人)간의 사법(私法)상 계약에 불과하므로 계약담당공무원이 이를 배제하는 특약을 체결할 수 있다는 것이고 위 국가계약법 상의 규정은 계약담당공무원에게만 내부적으로 효력을 미칠 뿐이므로 이를 임의규정으로 보아야 한다는 것이다. 이에 대하여 반대의 견은 ‘계약금액을 조정한다’라는 문언에 비추어 계약담당공무원의 재량은 인정 되지 않다는 점, 공공계약에는 사법상의 계약과는 달리 거래 상대방 보호 등 공익을 실현해야 하는 점 등을 고려할 때 위 규정은 계약담당공무원의 재량을 통제하는 강행규정으로 해석하여야 한다고 보고 있다. 검토하건대 공공계약은 그 당사자가 국가이고 공공성이 강조되더라도 국가와 그 상대방 사이에 합의 된 특약을 무효로 볼 수 있는 근거가 될 수 없다. 또한 계약자유의 원칙과 사적 자치의 원칙을 수정하면서까지 거래상대방을 특별히 보호할 정도의 공익이나 그 필요성이 강하다고 볼 수 없으므로 다수의견에 찬성한다.

For container shipping company, fuel oil prise is a considerable expense. Since 2008, fuel oil prises have risen dramatically. An increasing fuel oil price in container shipping, in the short term, is only partially compensated through surcharges and may affect earnings negatively. This study discusses the impact of an increasing fuel oil price and capital costs for vessels on the Asia-Europe trade of 'H' Shipping Company. According to the result of 'H' carrier's operation in 2008, there were no cost differences between 8 and 9 vessels operations in case of fuel oil price with USD 169/tons while adopting USD 31,818 as a fixed cost. We can expect that the fuel oil price will not go lower than USD 200/Ton on the basis of current high oil price phenomenon. When the fuel oil price is over USD 200/ton, 9 vessel operation is more economic than 8 vessel operation even if the fixed cost is over USD 35,000.