실용신안법은 산업상 이용할 수 있는 물품의 ‘형상⋅구조 또는 조합’에 관한 고안만을 실용신안 등록의 대상으로 규정하고 있는바, 물품의 제조방 법에 관한 고안이 실용신안등록의 대상에서 배제 되고 있다는 점에서, 실용신안등록청구범위의 청구 항에 물품의 제조방법에 관한 기재가 허용될 수 있 는지, 만일 허용될 수 있다면 어떠한 요건에서 허 용되며 그 제조방법을 고안의 구성에 포함되는 것 으로 해석할 수 있는지의 문제가 대두된다. 현재 실무상으로는 실용신안등록청구범위에도 별다른 문제의식 없이 제조방법을 기재한 물건 청 구항이 사용되고 있으나, 현행 실용신안법 규정 및 실용신안제도의 본래 취지에 비추어 이러한 실무 의 태도가 타당한지는 의문이다. 특히 제조방법 자 체에만 신규성⋅진보성이 있는 고안의 경우에는 실용신안등록청구범위에 제조방법을 기재한 물건 청구항을 허용함으로써 제조방법 자체를 보호하는 결과가 초래될 수 있다는 점에서 제조방법을 기재한 물건 청구항이 허용될 수 없다고 보아야 한다. 실용신안등록청구범위에 제조방법을 기재한 물건 청구항을 넓게 허용함으로써 간접적으로나마 제조 방법을 보호하고자 하는 입장도 있을 수 있지만, 이러한 입장은 입법론으로서 의미가 있을지는 몰 라도 현행 실용신안법 해석론의 한계를 벗어나는 것이라고 생각한다. 결론적으로 제조방법이 아니고서는 고안의 요지 를 특정할 수 없는 극히 예외적인 경우에만 실용신 안등록청구범위에 제조방법을 기재한 물건 청구항 이 허용된다고 보아야 하고, 이러한 경우에도 제조 방법을 기재한 물건 청구항의 방법적 기재는 고안 의 신규성⋅진보성 여부 및 실용신안권 침해 여부 를 판단함에 있어 고려하여서는 아니된다

저작권법 제29조 제2항은 일정한 경우에는 영리를 목적으로 하지 않고‘판매용 음반’을 자유롭게 이용하여 공연할 수 있도록 허용하고 있다. 이는 제정 저작권법상 저작권자의 이익이 지나치게 침해되고 있던 문제를 해결함으로써 저작권자를 보호하는 한편, 우리나라의 현실과 국민의 편의 등 공공적인 이용 측면을 고려하여 음악저작물의 공정한 이용을 도모하기 위한 규정이라고 할 수 있다. 이러한 측면에서 저작권법 제29조 제2항에 의해 자유이용의 대상이 되는‘판매용 음반’에는, 일반 공중을 대상으로 판매될 것을 예정한‘시판용 음반’이외에도, 특정 거래 관계에 기초하여 한정된 범위에서 판매된 음반을 비롯해서 특정 대상과 범위에서만 판매된 음반 등 다양한 형태의‘판매’를 통해 거래에 제공된 음반이 모두 포함된다고 해석하는 것이 타당하다. 이와 같은 해석은‘판매용 음반’의 유형을 한정하고 있지 않은 우리 저작권법의 문언에도 부합하는 것이며, 나아가 우리나라의 현실과 국민의 편의 등 공공적인 이용 측면을 고려해서 판매용 음반을 비영리 목적으로 이용하여 공연하는 행위를 허용하고자 하였던 입법자의 의도에도 충실한 해석이다. 이와 달리 저작권법 제29조 제2항의‘판매용 음반’을‘시판용 음반’으로 제한하여 해석한 최근의 서울고등법원 판결은, 판매용 음반을 이용한 비영리 목적의 공연에 관하여는 저작재산권자에 대한 보상도 필요하지 않도록 한 저작권법의 태도와 모순되는 것으로서, 문화와 기술의 발전에 따라 다양한 형태의 음반이 제작∙판매되고 있는 현실과도 맞지 않는 측면이 있어 문제이다.

희석화 이론이란 혼동가능성의 유무와 상관없이 상표 자체의 재산적 가치를 보호하기 위하여 등장한 상표 보호 이론이다. 즉, 유명상표와 동일∙유사한 상표를 지정상품과 전혀 다른 별개의 상품에 사용하는 행위라 하더라도 이를 금지함으로써 상표 자체에 화체되어 있는 신용과 명성 또는 고객흡인력 등과 같은 재산적 가치를 보호하고자 하는 것이 바로 희석화 이론인 것이다. 본질적인 측면에서 볼 때, 상표의 희석이란 결국 유명상표와 동일∙유사한 상표를 사용하여 유명상표와 지정상품 사이에 형성되어 있던 단일한 연관 관계를 훼손하는 것이라고 볼 수 있으므로, 이로부터 희석화 이론의 구체적인 적용 기준으로서 유명성∙동일성∙단일성 요건을 도출해 낼 수 있다. 따라서, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상의 희석화 방지 규정을 해석∙적용함에 있어서도 위와 같은 유명성∙동일성∙단일성 요건이 하나의 기준이 될 수 있다. 문제는 희석화 이론을 어느 범위에서 적용할 것 인지에 달려 있다고 할 것이다. 희석화 이론의 해석∙적용에 있어서는, 그것이 사용하기에 따라서는 매우 유용할 수도 있는 법적 도구임에는 틀림없으나 그 무분별한 확대 적용은 전통적인 상표법 체계 하에서 상표권자의 이익과 일반 공중의 이익 사이에 형성되었던 균형과 조화를 파괴하는 결과를 가져올 수 있음을 명심하여야 한다. 이를 위해서는, 희석화 이론이 적용되지 않는‘상표의 비상업적 사용’범위를 설정함에 있어서 상표의 사용 목적이나 영리성 내지 상표가 상품 출처를 나타내는 표지로서 사용된 것인지의 여부 등을 고려함으로써 합리적인 결론을 도출하는 것이 무엇보다도 중요하다. 이를 통해, 유명상표 소유자의 이익과 일반 공중의 이익이 균형을 이루고 나아가 자유 경쟁과 공정 경쟁이라는 두 가지 이념을 조화시킬 수 있는 방향으로 희석화 이론을 해석∙적용해 나가야 할 것이다.