우리 헌정의 기본이념 중 하나인 법치주의 또는 법의 지배를 어떻게 이해 할지에 관하여는 다양한 견해가 제시되어 왔다. 법치주의는 갈리(W.B. Gal lie)가 제시한 ‘본질적으로 경합적인 개념’이 아니다. 법의 형식이 아니라 법의 내용이나 법을 제정하고 시행하는 절차에 관한 요청까지 포함하는 실 질적 법치주의는 개념적 혼돈을 초래한다. 법치주의는 형식적으로 이해하 는 것이 타당하다. 법치주의를 형식적으로 이해할 주된 필요는 다음과 같다. 첫째, 법치주의의 내용으로 모두가 동의할 수 있는 부분이다. 둘째, 법치주의를 헌정이념 전 체와 동일시하지 않음으로써 자유주의, 민주주의 등 여타 헌정이념들과의 관계를 분석하고 파악할 수 있다. 셋째, 그 이념의 역사성을 이해할 수 있 고, 일반적이고 보편적인 법치주의 개념도 확보할 수 있다. 넷째, 그 자체 로 선(善)인지, 인간존엄과 어떤 관계가 있는지, 어떤 헌정론이 그 이념과 친한지, 법개념론과 법치주의론의 연관은 어떠한지 등 관련 문제를 분석적 으로 성찰할 수 있어서 이론적 발전을 촉진한다. 형식적으로 파악된 법치주의의 요소는 풀러가 법의 내적 도덕성으로 제시 한 것들을 기본으로 삼는다. 법은 일반적이어야 하고, 공개되어야 하며, 소 급하지 않고, 이해할 수 있고, 모순되지 않으며, 할 수 없는 것을 요구하지 않고, 안정적이고, 정해진 대로 집행되어야 한다는 요청이 그것이다. 그리 고 입법에 제한이 있다고 하는 형식적 입헌주의 요소는 그런 제한이 없는 법에 의한 지배(rule by law)로부터 법의 지배(the rule of law)를 구별할 수 있게 하고 법치주의에 관한 역사적 성찰에서 주된 요소이므로 그 이념에 포함할 필요가 있다.

2022년 4월에 군형법 제92조의 6 추행죄에 관하여 나온 대법원 전원합의 체 판결(2019도3047)은 법학방법론적으로 다양한 문제지점들을 담고 있어 서도 관심을 끈다. 그 판결에서 다수의견과 별개의견들 및 반대의견은 적용 법조항의 의미를 두고서 전통적인 법학방법론의 네 가지 방법인 문언, 체계, 역사, 목적은 물론 법해석과 법형성의 구별 및 허용되지 않는 법형성, 헌법합 치적 해석과 헌법정향적 해석, 그리고 법해석 일반론에 이르기까지 상이한 의견을 제시하였다. 특히 다수의견이 법원의 법해석권한을 넘어서 국회나 헌 법재판소의 권한을 침해하는지가 명시적으로 다투어진 점은 법원의 법해석권 한의 한계에 관한 관심을 불러일으켰다. 이 연구에서는 이 판결을 법학방법론상 다음과 같이 분석하고 평가하였다. 1. 문언해석의 차원에서 군형법 추행죄에서 대표적인 예시적 구성요건인 ‘항문성교’는 이성 간에도 가능한 일상적 의미가 아니라 남성 간의 행 위를 가리키는 일종의 전문용어로 해석하는 것이 동 조항의 입법의도를 포함한 역사적 맥락에 부합한다. 이 판결의 다수의견은 이와 달리 그 단어를 일상적 의미로 해석해서 항문성교의 대표적인 예시적 구성요건 으로서의 의미를 탈각시키고 소극적 구성요건을 창설하였다. 법문언에 반하는 이러한 목적론적 축소해석은 민주적 법치국가에서 재판의 법률 구속성 요청에 따르는 엄격한 정당성 심사를 받아야 한다. 2. 체계적, 목적론적 해석의 차원에서 동 조항의 보호법익으로 군기 이외 에 성적 자기결정권을 포함시킨 다수의견은 군형법과 형법의 체계에 맞 지 않다. 3. 역사적 해석의 차원에서 다수의견은 입법자의 의사를 지나치게 경시하 였다. 4. 입법자의 의도에 반하는 법해석 또는 법형성의 정당성은 예외적으로만 인정될 수 있다. 국회의 입법권과 헌법재판소의 위헌법률심판권을 침해 하여 법치국가원리를 침해하기 때문이다. 이 판결 다수의견의 법형성은 그러한 예외적 정당성이 인정되는 경우가 아니다. 5. 헌법합치적 해석은 헌법의 기본권 조항들 뿐 아니라 민주적 법치국가의 권력분립존중 요청에도 부합하게 이루어져야 한다. 이 판결 다수의견은 그런 요청에 부합하지 않아서 헌법합치적 해석으로 타당하지 않다. 결론적으로 이 판결의 다수의견과 별개의견들은 민주적 법치국가 원리에 따라서 존중해야 하는 국회의 입법권과 헌법재판소의 위헌법률심판권을 침해 하여 부당하다.

이 연구는 경제학에 ‘우울한 학문’이라는 별명이 붙게 된 계기라고 하 는 칼라일과 J.S.밀 사이의 논쟁에서 다루어진 ‘근로의무’에 주목해서, 그 역(逆)인 ‘일하지 않을 자유’에 관한 현대 자유주의자들의 생각을 살펴보 고, 우리 헌법의 근로의무 조항의 의미와 국민기초생활보장법이 정하는 근로조건부 생계급여의 타당성을 검토하였다. 칼라일과 J.S.밀은 누구나 일할 의무가 있다고 생각하였지만, 그 의무를 강제할 수 있는지를 두고 의견이 갈렸다. 칼라일은 강제로라도 노동을 해 야 한다고 주장하였지만, 밀은 그런 예속(隸屬)에는 반대하였다. 현대의 자유주의자 중에서 간섭이 없는 소극적 자유를 지지하는 우파 자유주의자 하이에크는 ‘가난한 사람이 일하지 않을 자유’를 허용하는 데 반하여, 평 등한 자유의 실질을 보장하는 것을 강조한 좌파 자유주의자 롤스는 그런 자유를 부정하였다. 이런 차이는 소극적 자유주의와 적극적 자유주의의 차이에서 비롯한다고 보인다. “모든 국민은 근로의 의무를 진다”고 하는 헌법 제32조 제 2항에 따라 서 국가가 법률로 근로를 강제할 수 있는지에 관하여는 다양한 견해가 제 시되고 있다. 이 연구는 법률로라도 직접 근로를 강제할 수는 없으며, 다 른 권리에 대한 제약을 통한 간접적인 강제가 가능하지만 사회보장수급권 에 대하여는 간접강제도 불가능하다는 견해를 자유의 가치와 인간존엄의 의의를 고찰해서 보강하였다. 호펠드의 권리분석과 벌린의 두 가지 자유개념에 따르면, 근로조건부 생계급여는 자유권을 제한하고, 소극적 자유를 침해하며, 일정한 적극적 자유 구현을 강요한다. 하지만 적극적 자유개념은 개인의 자유를 억압하 고 침해할 위험이 있고, 도덕에서는 강제가 아니라 자율이 우선이다. 또, 모든 국민에게 ‘인간으로서의 존엄과 가치’가 있다고 천명한 헌법 제10조 가 현실적이고 넓게 규범력을 발휘하려면 자유의 가치를 소극적인 데서 찾고 인간존엄의 의의를 소박하게 이해할 필요가 있다. 즉, 자유의 가치 는 ‘하고 싶은 대로 하고, 하기 싫은 일은 하지 않는 것’이 그 자체로 선 (善)이라는 점을 기초로 찾고, 인간존엄의 의의는 ‘자율적이지 않거나 불 합리한’ 삶도 존중해야 한다는 요청으로 이해하여야 한다. 그러므로 근로를 생계급여의 조건으로 부과하는 것은 헌법의 여러 자유권 과 인간존엄을 침해하는 부당한 제도이다.

「성매매특별법」이 제정된 이후에도 ‘성인이 합의하여 사적으로 행한 성매매’를 범죄로 둘지에 관하여 논란이 뜨겁다. 학계에서는 도덕적 보수 주의에 기초하여 성판매와 성구매를 금지하여야 한다는 주장, 자유주의 나 성노동권론에 기초하여 성매매를 비범죄화해야 한다는 주장, 급진 여 성주의에 따라서 성구매만 금지하여야 한다는 주장이 대치하고 있고, 이 런 대립은 헌법재판소의 결정에서도 나타났다. 이 연구는 이렇게 상충하는 견해들 사이에서 타협할 수 있는 지점을 찾아서 논란을 완화하고 문제상황을 타개하여 보고자 하는 관심에서 출 발한다. 그리고 그런 타협의 지점을 도덕적 보수주의에 기반한 법도덕주 의와 자유주의 사이에서 찾아보고자 하트-데블린 논쟁을 폭넓게 분석한 다. 그 논쟁은 법과 도덕의 규범적 관계에 관하여 현대의 고전으로 자리 잡고 있다. 데블린은 사회를 유지하기 위하여 사회의 관행도덕을 법으로 강제할 수 있다고 주장하였다. 반면에 하트는 어떤 행위가 관행도덕에 어긋나더라도 해악이나 불쾌를 유발하지 않는다면 법으로 금지할 수 없 다고 주장하였다. 두 사람의 견해는 구체적인 문제영역에서는 수렴할 수 있다. 그리고 한국에서 성을 판매하거나 구매하는 행위를 비범죄화할지에 대하여 두 사람은 견해를 같이 할 것으로 보인다. 하트는 그 행위로 인한 해악이나 피해자가 없고, 개인의 자유와 도덕적 자율성이 보장되어야 하며, 범죄화 의 실효성이 없고, 관행적인 성도덕의 변화는 사회의 발전을 가져올 수 도 있으며, 서로 다르지만 관용적인 도덕이 있을 수 있고, 민주사회에서 도 삶의 방식에 대한 다수의 신념을 소수에게 강요할 수는 없다는 등의 이유로 성매매 비범죄화를 지지할 것이다. 데블린도 한국에서 성매매 비 범죄화에 동의할 것으로 보인다. 관련법이 신중하게 제정되지 않았고, 성 매매의 부도덕성과 범죄화 필요성에 관하여 높은 수준의 의견 일치가 없 고, 그것을 부도덕하게 보는 사람들이라도 관용할 가능성 및 필요가 인 정되고, 그것을 형법으로 금지하는 것은 사생활을 지나치게 침해하고 실 효성이 없기 때문이다.

울펀든 보고서는 법과 도덕의 규범적 관계에 관하여 유명한 하트-데 블린 논쟁의 계기가 되었다. 그 보고서는 “공익에 반하지 않는다면, 사적인 도덕문제에 형법이 관여할 수 없다”는 원칙에 기초하여서, 성인들이 합의하여 사적으로 행하는 동성애행위를 비범죄화할 것을 권고하였다. 그러나 성매매에 관하여는 성판매여성들을 길거리에서 내쫓기 위하여 관련 형사법의 구성요건을 강화하고 형량을 높이는 반(反)자유주의적인 권고를 하였다. 이 연구는 울펀든 원칙 자체에 그런 반(反)자유주의적인 사용 가능성이 있는지를 다음의 문제들을 검토해서 답하고자 한다. [문제1] 울펀든 원칙은 문제되는 행위에 대한 도덕적 평가와 무관하게 사용될 수 있는가? [문제2] 울펀든 원칙은 형법이 관여할 수 없는 자유로운 영역을 확인 하는데 유용한 지침인가? [문제3] 울펀든 원칙이 자유주의와 무관하게 사용될 가능성이 있는가? 데블린과 하트의 논변에서 이 문제들이 어떻게 다루어졌는지를 보고나서 이 문제들을 검토한 결과 다음의 결론에 이르렀다. (ⅰ) 울펀든 원칙은 문제되는 행위에 대한 도덕적 평가와 무관하게 사용되기 어렵다. (ⅱ) 울펀든 원칙은 형법이 관여할 수 없는 행위영역을 확인하는 유용한 지침이 될 수 없다. (ⅲ) 울펀든 원칙은 자유주의와 무관하게 사용될 수 있다. 그리고 그 과정에서 다음도 논증하였다. (ⅳ) 데블린과 하트의 논쟁에서는 [문제3]이 소홀히 다루어졌다. (ⅴ) (ⅰ)~(ⅲ)의 결론은 밀의 『자유론(On Liberty)』이나 도덕이론 에서 해악원칙만을 떼어낸 ‘단순한 해악원칙(the Simple Harm Princip le)’에도 적용될 것으로 보인다.

사회도덕을 법으로 강제하는 것이 정당화될 수 있을지는 법철학에서 중요한 문제이다. 데블린은 하트와의 논쟁에서, 그리고 스티븐은 밀과의 논쟁에서 그 가능성을 긍정하였다. 이 연구는 데블린과 스티븐의 논변을 비교하고, 그들의 생각을 근대 이후 서구의 보수주의 정치사상의 맥락에 서 이해할 가능성을 검토한다. 스티븐과 데블린은 사회도덕을 법으로 강제할 가능성을 긍정하고, 형 벌의 목적을 예방만이 아니라 응보에서도 찾으며, 자유를 소중하게 여기 면서도 사회의 통합과 질서가 자유의 조건임을 강조하고, 법과 도덕 및 종교의 상호연관을 중요하게 생각하였다. 두 사람의 이런 생각은 근대 이후 서구의 보수적인 정치사상과 연관지어서 볼 때 잘 이해될 수 있다.