1994년 유엔해양법협약의 발효이후 국제법상 섬이 어떤 종류의 해양수역을 가질 수 있으며 해양경계선을 그을 때 섬에게 어느 정도의 효과를 부여할 것인가 하는 것이 선결적으로 해결해야 할 문제이다. 이에 독도의 법적 지위와 한국과 일 본간의 영유·영토권의 논의를 고찰하고, 국제법상 섬의 지위를 살펴보고, 독도가 실제로 어떻게 울릉도의 부속 섬으로서의 지위를 가지는가를 고찰한 후 독도에서의 실제 거주민의 어업활동과 실효지배에 관해 살펴본 뒤 결론에 이른다. 현재 도서로서 독도의 법적 지위는 한일 양국 모두 국제법상 섬이라는 데 이 견이 없다. 먼저 한국은 역사적으로 512년 이사부의 우산국 귀복이래 독도를 울릉도에 부속된 섬으로 관리해 왔다. 이러한 근거로는 근접해 있는 가시거리내의 섬이라는 이유, 식수 등 인간의 장기거주 여건이 열악하다는 점에서 지리적 근접성과 일체성의 근거이외에서도 어업활동을 위한 실제 여건에 근거하여 독도는 울릉도에 부속한 섬이라는 것을 고찰하였다. 1945년 해방 이후 독도를 일본 역시도 명백히 독도를 섬이며, 대륙붕 결정 시 그 지위가 고려되어야 하는, 무시되어서는 안 되는 섬 이라고 주장한 바 있다. 또 한 1960년대 초부터 독도에 상시 거주하기 시작한 최종덕 및 그 일가, 해녀의 어 업활동 사실을 통해 독도는 결코 사람이 살 수 없는 무인도가 아니라는 것이며, 국제법상 영해는 물론 배타적 경제수역 등의 권원을 향유하기 가능하다는 것을 알 수 있다.

조례는 지방자치단체가 자신의 사무를 규율하기 위하여 지방 의회의 의결을 거쳐 자율적으로 제정하는 규범을 말한다. 여기에서 과연 삼척시 의회가 “이사부의 날 제정” 조례를 제정할 수 있는지, 제정할 수 있다 하더라도 어떠한 내용과 효력을 가진 조례까지 가능한 것인지는 여러 각도에서 검토하여야 하지만, 그 출발점은 조례의 법적 성격과 국내법 질서와의 조화에 관한 논의라 하겠다. 기본적으로 조례 위임입법설은 조례제정권을 국가로부터 부여된 권한으로 보는 것이다. 헌법, 법률, 법률의 수권에 의해 명령 및 조례가 제정되는 것으로 조례는 명령과 같이 위임입법의 일종이라는 것이다. 조례 자주입법설은 고유권설의 당연한 결론이기도 하지만 자치권을 국가로부터 전래된 권한으로 이해하는 입장 안에서도 행정권의 일부가 아니라 통치권이 위임된 것으로 본다면 이에 의한 조례제정을 위임입법으로 볼 필요가 없게 된다. 삼척시 의회가 제정하게 될 이사부의 날 조례 제정과 관련 유사 선례로는 일본 ‘죽도의 날’ 제정 현 조례, 마산시 의회의 대마도의 날 조례, 경상북도 독도의 달 조례, 울릉군 의회의 울릉군민의 날에 관한 조례가 있다. 비록 지난 18대 국회에서 폐기되기는 하였지만 독도의 날 제정에 관한 법률안, 독도의 날 제정에 관한 청원 등의 선례도 있다. 마지막으로 울릉군 독도명예주민증 발급 규칙과 같이 상위규범에 따른 규칙 제정의 선례로 살펴보았다. 조례 초안에서 제1조는 조례의 목적과 정의, 적용범위 등의 내용으로 구성하였 다. 제2조는 이사부의 날 지정일에 관련 양력 8월 3일로 의견을 합치하였다. 제3 조에서는 각종 기념 행사와 의식, 지적재산권 및 권리와 의무 등 다양한 법률 관련 문제들을 규정하는 것으로 초안을 규정했다. 비록 지난 제18대 국회에서 의원 입법안 2건이 소관 상임위원회에 회부되어 심의 중 임기만료로 폐기된 적은 있다. 그러나 ‘이사부의 날’ 제정에 관한 삼척시 의회의 조례 제정은 조례의 자치입법 성격상 아무런 문제가 되지 않는다. 또한 유사한 선례를 비교 검토해 볼 때에도 삼척시 지방자치단체 차원의 조례제정은 어떠한 무리를 발생할 가능성도 존재하지 않는다. 무엇보다도 삼척시가 다년간 추진해 온 ‘동해’를 아우르는 이사부의 선양사업의 취지와 역사적으로 이사부에 의한 우 산국(울릉도와 독도) 복속 1,500년이 갖는 역사적 상징성과 시의 적절성을 고려할 때 삼척시 의회 주도의 조례 제정의 의미는 매우 뜻 깊은 일이다. 끝으로 만일 시간적 여건으로 인해 필요한 경유 지방자치단체의 장에 의한 ‘규칙’ 제정으로도 이사부의 날 또는 이사부 축전 등 입법안도 고려될 수 있을 것이다.

지난 2011년 3월 30일 일본 문부과학성은 중학교 교과서에 대한 2010년도 검정결과를 일부 공개했다. 이 교과서는 2006년 12월 개악된 “교육기본법”에 근거하여 2008년 3월 문부과학성이 개정 고시한 학습지도요령해설서에 준거하여 편집된 최초의 중학교 교과서이다. 이 사회과 교과서는 지리가 4개 출판사의 4개 교과서, 역사와 공민은 각각 7개 출판사의 7개 교과서가 발행되어 총 18종이다. 현 세계 각국에서 펴낸 자국의 역사 교과서는 일반적으로 자국의 입장에서 기술된 것이다. 예컨대 한국 ‘침략’을 ‘진출’로 기술하고, 한국의 토지를 강탈한 것이 오히려 한국 경제발전을 이끌고 시혜를 베푼 것이라고 강변하는 것 등은 일본 교과서와 일본 국민역사인식의 현재를 말하고 있다. 기본적으로 교과서에 기술된 내 용만을 가지고 볼 때에는 국제법상의 문제가 제기될 여지는 없다고 할 수 있다. 그러나 교과서의 내용의 교육으로 인해 국민의 의식에 변화를 가져오고, 나아가서 국가정책이나 법으로 표명되었을 경우에는 국제법상의 문제를 발생할 수 있음은 물론이다. 요컨대 교과서 기술 내용이 사실과 다른 것 자체만 가지고서는 국제법 상의 문제와는 별도의 ‘제2차적’ 문제라고 하겠다. 연혁적으로 고찰할 때 1935년 국제연맹은 교과서 특히 ‘역사교과서의 공정성’(impartiality of history textbook)을 확보해야 한다는 총회의 결의 및 선언 초안을 채택했다. 이후 다시 1937년 10월 국제연맹 총회는 ‘지적 협력을 위한 국제위원회’가 작성한 ‘역사교육에 관한 선언 초안 : 학교 교과서 개정’(Draft of a Declaration on the Teaching of History : Revision of school textbook)을 승인 했고 그 후 소련을 위시하여 26개국이 이 선언에 서명했다. 교과서와 관련된 UNESCO의 활동은 UNESCO 총회에서 채택된 바 있는 1974년 “국제이해와 협력, 그리고 평화를 위한 교육과 인권 및 기본적 자유를 위한 교육에 관한 권고 문”(Recommendation concerning Education for International Understanding, Co-operation and Peace and Education relating to Human Rights and Fundamental Freedoms), 1995년 “평화, 인권 그리고 민주주의를 위한 교육에 관 한 선언문 및 행동양식의 통합틀”(Declaration and Integrated Framework of Action on Education for Peace, Human Rights and Democracy)1) 등과 같은 관 련 문제의 규범적 문서에 기초를 두고 있다. 지역적 협력의 대표적 사례로 독일과 폴란드간 1970년 12월 7일 바르샤바에서 체결된 조약에서는 국경선에 대한 합의 및 교과서 개선에 합의했고, 1972년 2월부터 1976년 4월까지 9차례에 걸친 교 과서회의 및 협의결과 26개 항목의 역사 및 지리학 ‘권고안’(Empfehlungen)이 작성 발표되었다. 이후 1976년 6월 11일의 ‘독일 폴란드 문화협정’, 1990년 11월 14일 ‘양국사이에 존재하는 국경확인에 대한 폴란드 독일조약’과 1991년 6월 17 일 체결된 ‘좋은 근린관계와 우호적 협력에 관한 조약’ 등으로서 양국간의 화해와 협력의 체제를 확립시켰다. 이상과 같은 교과서 개선 수정 현안문제의 국제법상 해결방법을 구체적으로 설명하면 다음과 같다. 첫째, 당사자간 직접교섭, 협의 및 시정이다. 역사 교과서와 관련된 문제를 외교적으로 교섭 내지 협상하는 것은 현존 국제법하에서 가장 일차적인 문제해결방법이 될 것이다. 특히 역사교과서의 문제의 경우에서라면 역사 관련 전문가들의 협의가 정부, 외교 관리간의 교섭보다는 효과적일 것이다. 물론 정부당국의 지원과 협조 등은 필수적으로 전제된 일이다. 둘째, 당사자간 또는 제3자적 국제기구를 통한 방법이다. 기본적으로 역사 교과서 문제를 다루는 국제기구로는 국제연합의 산하 전문기관으로 UNESCO가 있으므로 교과서 개선에 관한 다양한 정보와 지원을 구할 수 있을 것이다. 셋째, 정부간 조약을 통한 새로운 당사자간 기구나 기관을 설립하여 정식으로 논의하는 것도 무익한 것만은 아닐 것이다. 넷째, 교과서 개선 문제에 대해 정부기관 중 동북아역사재단 등이 주 임무의 하나가 될 것이며, 해외에 있는 외교사절의 활용 즉 대사관 및 영사관이 보다 적극적인 역할을 맡아주는 것이 타당하고 바람직하다. 다섯째, 국내적 민간 기관을 통한 방법이다. 다시 여기에는 교과서 관련 전문가(학자, 교사, 출판사 등) 단체 와 일본 및 외국 교과서 왜곡, 시정 문제를 자발적으로 담당해 온 한국의 ‘반크’ 그리고 ‘독도학회’나 ‘독도본부,’ 등 독도 ‘현안’(issue) 관련 기관 등의 활동을 통해 서도 일본 중국뿐만 아니라 외국에 대한 효과적인 역사 및 지리 교과서 수정 문제의 효과를 기대할 수도 있을 것이다.

독도현안의 본질 및 성격과 관련하여 크게 독도의 영유권과 섬으로서의 해양경계 획정의 문제가 있다. 현재까지 한국 정부는 기본적으로 “독도는 역사적으로 국제법적으로 한국의 고유한 영토로서 영유권 분쟁이란 존재하지 않으며 정치적 타협이나 사법적 해결의 대상이 되지 않는다”는 입장을 견지해 왔다. 대한민국의 “고유한 영토”로서 독도는 고래로 또 신라지증왕 13년(512년)이래 계속하여 “국가관할권”(state jurisdiction)이 행사되었다. 조선조 울릉도 수토(쇄환)정책은 “국가의 정책”이므로 이 또한 실효적인 지배이다. 이는 독도에 대한 영유권의 “포기”가 아닌 주민에 대한 국가관할권을 행사한 것이다. 따라서 국가 영토에 대한 “실효지배”는 국가관할권의 행사로써 입증되는 것이다. 이러한 맥락에서 독도현안은 단순한 “영토문제”가 아닌 "역사의 문제"라고 정의할 수 있다. 독도에 대한 역사적 인식에 상반하여 일본은 일본사회의 우경화 경향에 편승하여 시마네현 죽도의 날 제정, 교과서 내용 중 한국 및 독도관련 사실의 왜곡, 해양 탐사선의 한국 측 배타적 경제수역(EEZ)에서의 수로측량 등 독도를 “분쟁지역화”하기 위한 다각적인 도발을 시도하고 있다. 국제사법재판소(ICJ)는 최근 일련의 사건에서 도서영유권의 귀속문제를 다루는데 있어서 실효 지배(effectivit‘e)를 중요한 기준으로 삼았다. 특히 외국학자들 중에도 한국의 독도에 대한 영유권 인정 여부에 앞서 현재 한국의 독도에 대한 실효 지배에서의 절대적 상대적 우위에는 이론이 없다. 독도의 “지속가능한 개발과 이용”은 국제법과 국내법에 모두 부합하여야 하며, 1994년 유엔 해양법의 발효 이후 세계 모든 국가의 해양 및 섬의 이용에 관한 다양한 사례들이 있음을 고찰했다. 독도의 개발과 이용 관련 말레이시아와 인도네시아가 국제사법재판소라는 제3자를 통한 평화적 해결에도 불구하고 궁극적인 분쟁의 평화적 해결은 이루질 못하였음은 독도현안에 시사하는 바가 크다.

본고는 한일 양국간의 외교문서에 나타난소위 ‘비거주정책’(policy of non-inhabited island)은 결코 일본의 주장과 같은 ‘공도정책’(Island Vacancy Policy)이 아님을 국제법 적으로 밝히고자 했다. 1954년 2월 10일자 ‘일본정부의 견해’에 의해 제기된 조선 초 ‘수토 정책’(搜討政策)이 독도 ‘영토 주권의 포기’에 해당하는 것인가 하는 문제는 한일 양국간의 구술서를 통한 논박에서부터 시작된다. 수토정책에 관한 역사학의 연구는 울릉도와 독도에 서의 쇄환(Evacuation), 수토, 순심 정책 차원에서의 접근이었다. 조선시대 울릉도와 독도에 대한 정부의 관리대책은 대략 15세기 초기의 쇄환정책과 18 세기 후기의 수토정책으로 구별하여 고찰할 수도 있다. 그러나 본고는 이러한 구별을 두지 않고 또 제도적 측면을 포함한 단지 ‘수토정책’으로 칭하였다. ‘수토정책(수토제도)’란 2~3 년에 한 차례씩 관리(수토사)를 파견하여 울릉도와 그 부속도서인 독도를 순검 관리토록 한 정책이다. 이 수토정책은 여말선초에 왜구의 노략으로 피해가 심해지자 결국 1403년(태종 3) 8월 주민들의 피해를 우려해 육지에 나와 살도록 하는 ‘쇄환정책’으로 최초 실시한다. 이에 1416년(태종 16)년에는 울릉도와 주변 섬을 조사하기 위해 삼척만호 김인우를 무릉등 처안무사(武陵等處按撫使)로 임명을 시작으로 약 400여 년간 관리(수토사)를 파견한 조선의 도서관리 정책의 하나이다. 본고는 수토정책에 관해 역사적 검토를 바탕으로 현재의 한일 양국의 해양정책을 고찰하 고 난 뒤, 이러한 수토정책이 국제법상 ‘영토 주권의 포기’에 해당하는가를 법해석학의 견지에서 분석해 보았다. 즉 조선의 울릉도와 독도에 대한 수토정책은 국제법상 영토주권 포기 의 ‘요건’인 영토 포기의 주체와 객체, 구성요건, 효과 등 요건 구비 분석 결과, 이는 결코 영토주권의 포기에 해당하지 않는다. 결론적으로 설사 일부 일본학자의 주장처럼 공도정책 이 맞는다 치더라도 수토정책이 국제법상 영토주권의 포기에 해당되지도 않으며, 독도가 곧바로 무인도 또는 무주지가 되는 것이 아니다.

현재까지의 국내외 독도연구는 국제법 연구와 역사 연구로 대별되어 진행되었다. 법적 연구에 있어서는 독도의‘영유권’(sover- eignty, ownership, 영토주권)의 문제와 한일간 어업 및 배타적경제 수역(EEZ) 경계획정 등의 주제 및 전문분야별 문제로 구별하여 진행되었다. 특히 독도영유권의 연구는‘본원적 권원’(original title) 또는‘역사적 권원’(historictitle)과‘실효성(지배)’(effectivities, effective control, effective occupation)등에 근거한‘현대적 권원’및‘권원의 행사 및 유지’등에 관한 분야별 연구가 수행되었다. 한편 역사적 연구는 연혁적으로 크게 1894년‘갑오개혁기’를 전후한 전근대 및 근대 등 시기적 구별에 기초하여 연구되었다. 이러한 법적 역사적 연구는 기본적으로 독도의‘고유 영토론’과 ‘무주지 선점론’으로 대별되어 법과 역사간의 학제적 기틀을 형성하고 있다. 이에 본고에서는 현재까지 독도영유권에 관한 한일간의 연구 경향을 개괄적으로 고찰하고, 한일간 법사학적ㆍ법제사적으로 주요 쟁점들을 추출 분석하고, 독도영유권 증거 자료, 대응평가 등에 관한 검토를 통해 향후 독도연구 과제와 전망을 제안한다.