공정하고 객관적인 양형을 바라는 국민의 열망을 담은 양형기준제가 시행된 지 6년이 지났다. 양형기준은 법관에게 참고적인 효력이지만 법 관이 이를 이탈하는 경우 판결문에 양형이유를 기재하여야 한다. 따라서 양형기준 대상 사건을 심리하는 경우에는 양형인자의 조사를 통한 양형 기준의 적용은 필수적이다. 양형위원회는 다양한 양형인자 중 양형에 많 은 영향을 미치는 인자들을 추출하고 그 평가를 통하여 형량범위를 권고 하고 있다. 그동안 양형인자들의 증명이나 심리방식에 관하여 깊은 논의가 이루어 지지 못하였다. 전통적으로 양형인자는 범죄사실에 관한 것이 아니므로 조사방법은 판사의 재량에 따르는 것이 타당하다는 입장이 있었다. 하지 만 이제 헌법이나 형사소송법의 취지에 따라 형벌권의 존부에 관한 인자 뿐만 아니라 형벌권의 범위에 관한 인자도 엄격한 증명이 필요하다는 입 장이 주류를 이룬다. 양형기준에 제시된 양형인자들의 입증 방법이나 심리방식에 관한 본격 적인 논의가 필요하다. 양형기준상 양형인자들은 종류가 다양하므로 세 부 유형에 따라 살펴볼 필요가 있다. 양형기준상 양형인자들은 대부분 엄격한 증명의 대상이 되고 그 이외의 인자들도 적어도 당사자들에게 의 견을 제시할 수 있는 기회를 준다는 의미에서 적법절차에 따른 증명의 대상이 된다고 본다. 성공적인 양형기준제 시행을 위하여 양형심리를 내실화할 필요가 있 다. 효율성도 고려하여야 하지만 무엇보다 양형과정의 객관성과 투명성 도 보장되어야 한다. 심리절차는 기본적으로 당사자주의 구조의 틀에 따 라 진행할 필요가 있다. 양형인자의 다양성을 고려하여 필요한 경우 보 호관찰관에 의한 양형조사도 이루어질 필요가 있다. 법원직원이 위 업무 를 담당하도록 하는 방안은 공정성, 투명성, 전문성을 해칠 우려가 있고 당사자주의 구조에 반한다. 또한 위와 같은 양형심리에 관한 국민의 권 리와 의무에 중요한 영향을 미치는 사항이므로 입법을 통한 정비가 필요 하다.

본 연구는 강간상해범죄(13세 이상 대상)의 양형에 영향을 미치는 요인에 관한 경험적 연구이다. 특히, 본 연구는 2009년 7월 1일부터 적용되기 시작한 제1기 양형기준의 적용현황을 분석하기 위한 것이다. 자료는 2009년 7월 1일 이후 공소제기 되어 2010년 6월 30일까지 1심 판결이 선고된 355건의 강간상해범죄에 대한 양형데이터이며, 이 자료는 대검찰청의 사건처리정보시스템(PGS)으로부터 획득되었다. 분석결과는 강간상해범죄(13세 이상 대상)의 2가지 세부 형종 (일반강간, 주거침입등강간/특수강간) 및 형량 기준별 분포특성, 기준의 부합률, 양형인자들의 적용빈도와 개별적ㆍ상대적 영향력 등으로 나누어 제시된다. 양형인자들의 상대적 영향력을 평가하기 위한 회귀분석의 결과는 특별감경인자인 미수범, 피해자의 처벌불원, 일반감경인자인 형사처벌 전력 없음, 특별가중인자인 극도의 수치심 증대행위, 취약한 피해자, 중한 상해, 특가특강누범 아닌 동종 누범, 그리고 일반가중인자인 계획적 범행, 인적 신뢰관계이용, 특가특강누범 아닌 이종누범외가 양형에 유의미한 영향을 미치는 것으로 나타났다. 결론에서는 이러한 분석에 근거하여 현행 양형기준에 대한 몇 가지 개선안이 제시된다.

이 논문에서는 양형기준의 설정과 변화가 교정에 미치는 영향을 검토하고, 그것에 대한 대응방안을 제시하고자 하였다. 그 내용을 간략히 정리하면서 다음과 같다. 첫째, 양형기준 적용 이후에 나타난 양형실무의 변화를 살펴보면 양형편차는 줄어들고 평균형량은 특별한 변화가 없다. 다만 처벌을 강화해야 한다는 강력한 사회적 요청이 있었던 성범죄에서는 평균형량이 다소 증가한 것으로 나타나고, 이러한 양형실무의 변화가 교정시설 수용인원의 변화에도 어느 정도 반영되고 있는 것으로 나타난다. 둘째, 권고형량범위를 대폭 상향조정한 수정한 양형기준과 미국연방의 사례에 비추어볼 때 교정시설 수용인원과 관련하여 교도소 과밀수용 문제와 장기수 증가문제라는 대체로 두 가지 변화가 나타날 것으로 예상할 수 있다. 이처럼 우려되는 부정적 영향은 궁극적으로 절차적 정당성과 내용적 정당성이 담보될 수 없는 형법의 졸속개정에서 비롯된 것이기 때문에 결자해지의 차원에서 정당한 절차를 거쳐 정당한 내용을 담보할 수 있도록 형법을 다시 개정하고 양형기준도 다시 수정하는 것이 가장 바람직한 대응방안이라고 할 수 있다. 셋째, 교도소과밀수용문제와 장기수 증가문제라는 부정적 영향을 최소화하기 위해서는 형법개정과 양형기준수정 이외에 독자적인 대응방안도 검토할 필요가 있다. 우선 교도소 과밀수용 문제에 대응하기 위해서는 정문정책의 일환으로 다양한 사회내처우, 기소유예, 선고유예, 집행유예 등을 적극적으로 활용하고, 후문정책의 일환으로 가석방제도를 적극적으로 활용할 필요가 있다. 그리고 장기수 증가문제에 대응하기 위해서는 종교적 처우, 심리적 처우, 교육적 처우 등 다양한 교정프로그램을 제공하고, 장기수도 여전히 포기할 수 없는 우리국민이기 때문에 교정시설 내에서나마 존엄한 인간으로 거듭날 수 있게 하고 최대한 기본권을 향유할 수 있도록 다양한 편의시설과 설비를 구축하여야 할 것이다. 결론적으로 형법개정과 양형기준의 변화는 교정처우를 비롯한 형사사법절차 전반에 영향을 미칠 수밖에 없기 때문에 형법개정이나 양형기준의 수정작업에서 사전에 이러한 영향을 충분히 검토하고 반영하여야 한다. 그렇지 않으면 부정적 영향에 대한 해결은 고스란히 관련된 형사사법 기관과 국민의 부담으로 남게 된다.