공공조달계약은 행정주체가 필요로 하는 물품, 공사, 서비스 등을 조달하는 과정에서 체결되는 계약을 말한다. 이를 규율하는 대표적인 법률로 “국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률”과 “지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률” 등을 들 수 있다. 본 연구는 이러한 공공조달계약과 관련하여 다음과 같이 법적 쟁점을 논하고, 그 대안을 제 시하였다. 우선 현행 부정당업자의 입찰참가자격 제재처분제도는 그 사유가 지나치게 광 범위하고, 단순한 사법상의 문제임에도 불구하고 공적 제도인 부정당업자 제재처분이 활 용되고 있다. 따라서 관련 법규에 규정되어 있는 부정당업자 제재사유를 다시 한 번 재검 토하여 진정으로 입찰참가자격을 제한해야 하는 사유를 명확히 구분하여야 할 것이며 계약상대방에 대한 지나친 권리침해를 방지할 수 있도록 제도개선이 이루어져야 할 것이다. 공공조달계약관련 분쟁과 법적 구제수단에 관하여는 입찰단계에서의 분쟁과 계약체결 이 후 이행단계에서의 분쟁으로 구분할 수 있으며, 입찰단계에서의 분쟁은 대부분 낙찰자결 정과 관련되어 있다. 계약이행단계에서의 분쟁의 경우, 그 법적 구제수단으로 행정소송에 의하더라도 민사소송과 비교하여 볼 때, 기능적·효율성 측면에서 큰 차이가 나지 않는다. 그러나 입찰단계의 분쟁에서 낙찰자결정의 법적 성격을 처분으로 이해하게 되면 항고 소송의 대상이 되고 원고적격의 인정범위 확대와 적법질서의 회복이라는 객관적 기능이 강조된다는 점에서 보다 효율적인 권리구제가 가능하다. 끝으로 장기계속공사계약은 매회계연도의 예산 사정을 고려하여 탄력적인 예산확보와 집행이 가능하다는 점에서 분명 한 이점이 있다. 그러나 이러한 장점에도 불구하고 실제 계약이행 과정에서 계약상대자의 책임 없는 사유로 계약이 중단되는 사례는 비일비재하다. 이는 공사기간 연장에 따른 추 가 간접비가 발생하게 되어 결국 간접비 지급에 대한 다툼이 소송으로 귀결된다. 무엇보 다 공사기간의 연장이 계약상대방에게 귀책이 아님에도 불구하고 공사계약금액 조정이 이루어지지 않는 것은 불합리하다고 할 수 있다. 따라서 장기계속공사계약에 있어 계약상 대방의 책임 없는 사유로 인하여 추가 간접비가 발생하는 경우에는 계약상대방의 이익을 보호하고 국가 및 지방자치단체와의 계약에서 신뢰도를 제고하며, 중소업체의 임금체불 및 경영악화 등을 방지할 수 있도록 발주기관이 추가 간접비를 지급할 필요가 있을 것이 다. 이를 위한 해결책 중 하나가 계속비제도의 활성화이다. 아울러, 입법적으로 계약상대 방의 귀책이 아님에도 불구하고 공사기간의 연장이 발생하는 경우 발주기관이 추가 간접비를 지급할 수 있도록 법적 근거를 마련하는 것 또한 시급하다.

공공계약의 기본법 역할을 하는 ｢국가계약법｣에는 공사, 물품, 용역에 대한 정의규정이 없어 공공발주기관의 자의적 판단에 따라 다수의 계약 제도가 불합리하게 운용되는 측면이 있다. 특히 ｢정보통신공사업법｣등 공사 관련 법령에서 정의하고 있는 공사의 경우 ｢국가계약법｣에 따른 공사 규정을 적용하여 입찰 및 계약 집행하여야 하나, 조달청 등 대부분의 공공발주기관은 계약목적물의 원가상 재료비와 노무비가 차지하는 비율을 따져 재료비가 노무비보다 많은 경우 전체 계약목적물을 물품으로 발주하는 관행을 보인다. 하지만 이러한 발주 관행을 뒷받침할 법적 근거는 없으며, 공사 관련 법령이 존재하는 한 계약목적물의 원가상 재료비와 노무비의 비율로 발주형태를 결정하는 것은 법적타당성이 인정될 수 없다. 이에 본 연구는 ｢정보통신공사업법｣상의 정보통신공사를 중심으로 ‘설치를 수반하는 계약목적물’이 ｢국가계약법｣상의 공사에 해당함에 관한 법적타당성을 밝히고, 물품으로 발주 시 문제점과 이를 해결하기 위한 개선방안을 제시하고자 한다.

공공조달계약은 행정주체가 필요로 하는 물품, 공사, 서비스 등을 조달하는 과정에서 체결 되는 계약을 말한다. 이를 규율하는 대표적인 법률로 “국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률”(이하 “국가계약법”이라 함.), “지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률”(이하 “지방계약법”이라 함.) 등을 들 수 있다. 종래의 전통적인 학설은 공공조달계약을 사법에 의하여 규율되는 국고의 영역으로 보아왔 다. 공공조달계약에 대한 판례의 입장 역시 동일하며, 공공조달계약은 사적자치의 원칙 등 사법의 원리가 적용되는 사법상의 계약이며, 공공조달계약법령 역시 예산법 또는 재정법의 성격이 있는 내부법에 불과하다고 판단하여 왔다. 이에 따라 공공조달계약과 관련한 이해 관계인들의 권리구제 또는 행정에 대한 법적 통제는 사법의 수단에 의해 이루어져 왔다. 그러나 공공조달계약은 공익목적 달성에 기여하고 있으며, 공공조달계약의 재원은 대부분 국민의 세금에 의해 운영되고, 세금의 주요한 집행수단으로 역할을 하고 있다. 그리고 공공 조달계약 영역은 부정과 비리가 발생할 여지가 많은 영역으로서 법적 통제의 필요성이 큰 영역이다. 이에 따라 우리나라 공공조달계약법령에서는 입찰 및 계약의 공정성과 투명성을 확보하기 위한 제도 및 세부적인 이행절차에 대하여 상세한 규정을 두고 있다. 이러한 공공조달계약관련 규정은 과거 재정법 또는 예산법에 일부 근거규정을 두고, 자세 한 내용은 회계예규 등 행정규칙의 형식으로 규정되어 오다가, WTO 정부조달협정 가입을 계기로 국가계약법이라는 독립적인 법률체계를 갖추었고, 이후 지방자치단체의 특유한 사 항을 반영하기 위하여 지방계약법이 제정되어 이원적인 독립법령체제를 갖추고 있다 판례 및 전통적인 견해가 이러한 우리나라의 공공조달계약을 사법의 원리가 적용되는 사법 의 영역으로 봄에 따라, 공공조달계약의 이해관계자들의 구제수단으로 행정소송이 인정되 지 않고 민사소송을 인정되고 하고 있는 실정이다. 그런데 이러한 소송의 위법성 판단의 근거를 민법의 원리로 파악함에 따라 민법 제103조와 같이 사회상규에 반할 정도에 이르지 않는 한 무효를 인정하지 않음에 따라 사실상 이해관계인의 권리구제 및 법적통제가 이루 어지지 않고 있는 실정이다. 이러한 문제점에 대한 해결책으로 공공조달계약제도에 대한 공법적 접근이 시도되고 있다. 공공조달계약은 공익실현을 목적으로 하고, 정부의 정책집행수단으로 사용되고 있으며, 현 행 공공조달계약 법령은 독립된 법령체계를 가지면서, 법령 속에 공공조달계약의 투명성과 공정성을 제고하기 위한 여러 가지 제도들이 있을 뿐만 아니라 민사계약에는 보이지 않는 규정들이 존재한다는 것을 볼 때 공공조달계약이 공법적 성격과 내용이 있음을 알 수 있다. 또한 공공조달계약에 대한 이해관계인들의 권리구제수단으로 행정소송이 사용되어야만, 이해관계인의 정당한 권리구제와 발주기관에 대한 법적통제가 가능하게 될 뿐만 아니라, 공법의 원리가 적용되어 권리구제 및 법적통제가 용이하게 된다. 따라서 공공조달계약의 법적 성격을 공법상 계약으로 이해하고, 관련 분쟁은 행정소송의 대상이 되는 것으로 보는 것이 타당할 것이다.