오늘날 우리나라의 대중음악은 매년 많은 곡이 발표되고 있으며 그 영향력도 국내외로 확장되고 있다. 이에 따라 매년 국내 대중음악의 표절 논란이 끊임없이 발생하고 있다. 그런데 많은 곡이 표절 논란에 휩싸임에도 논란으로만 그치는 경우가 많고, 이러한 논란이 소송으로 이어져 저작권 침해가 인정된 사례는 현재까지 단 1건에 불과하다. 또한 두 음악 저작물 간에 유사성이 매우 높은 경우에도 표절이 성립 되지 않은 판결이 다수 존재한다. 이러한 현상은 양심적인 창작자들로 하여금 창작 의지의 저해를 야기할 수 있다. 이와 관련하여 대중과 음악업계가 판단하는 표절 의혹과 전문가의 분석 및 법원의 판결에는 간 극이 존재한다. 이는 우리나라의 관련 판례에서 관용구에 의하여 저작물의 창작성이 비교적 쉽게 부정되며, 실질적 유사성은 보통의 관찰자 관점 보다는, 음악적 분석과 해석에 중점을 두는 전문가 관점에 의해 판단되기 때문이다. 이에 창작자의 권익을 보호하면서 표절의 부당 이용을 방지하기 위해서는 음악 저작물 침해소송에서의 창작성 및 실질적 유사성 판단 기준에 대한 엄격한 기준이 마련될 필요가 있다.

아직까지 음악저작물의 저작권을 침해하는 표절을 판단하는 명확한 기준은 없으며, 음악저작물에 대한 저작권 침해를 인정하기 위하여 요구되는 악곡의 실질적 유사성에 대하여 법원의 판단을 받은 것도 채 5건이 되지 않아 축적된 판례도 거의 없는 실정이다. 먼저, 원고의 유사성 주장이 있고 일반적인 청취를 통하여 유사성이 발견되는가를 판단하여야 한다. 법원은 특별한 사전지식이나 전문가의 도움없이 두 음악작품의 음원을 청취하여 ① 두 음악작품이 확실히 유사하게 들리거나 ② 그 유사여부의 판단이 어려운 경우에는 다음의 복제여부 판단으로 넘어가고 ③ 전혀 유사성을 느낄 수 없다면 더 이상 판단을 하지 않아도 될 것이다. 여기서의 청취는 일반적으로 말해지는 통상의 청중이나 의도된 청중일 필요가 없으며, 음악전문가 수준의 귀나 완전한 문외한의 귀에 의한 청취여도 문제가 되지 않는다. 조금의 유사성이라도 있거나 유사성의 존재여부가 불확실한 경우에는 다음의 복제여부 판단으로 넘어갈 것이기 때문이다. 다음으로는 ① 접근의 직접적 증거, ② 접근의 간접적 증거 및 현저한 유사성 또는 ③ 현저한 유사성의 존재 만에 의하여 복제가 추정되는가를 판단하여야 한다. 접근의 직접적 증거가 있는 경우에는 복제가 추정될 수 있을 것이다. 직접적 증거에 의한 접근의 입증은 사실상 어려울 것이나, 원고의 공연에 피고가 왔었던 기록이 있거나 원고와의 직접 대면에서 해당 음악저작물 또는 그 악보를 함께 접한 바 있다면, 원고가 피고의 접근을 주장하였고 법원이 최소한 그 부존재를 확신할 수 없다고 판단한 경우에는 그 유사성이 복제에 의한 것이라고 추정할 수 있을 것이다. 접근의 간접적 증거와 두 음악작품 사이에 현저한 유사성이 있는 경우에도 복제가 추정될 수 있다. 그러나 접근이 인정된다 하여도 원고의 저작물과 피고의 작품 사이에 현저한 유사성이 존재하지 않는다면 복제를 추정하기는 어려울 것이다. 피고가 원고의 저작물을 복제하였음이 추정되면, 원고의 저작물의 표현을 피고가 복제하여 불법적으로 도용하였기 때문에 원고의 저작물과 피고의 작품 사이에 실질적 유사성이 존재하는가를 판단하여야 한다. 피고가 원고의 저작물을 복제하였다는 것이 추정된다고 하여 바로 저작권 침해가 인정되는 것은 아니다. ① 접근과 현저한 유사성이 인정되어 복제가 추정된다 하여도 실질적 유사성이 존재하지 않으면 저작권 침해가 아니다. 복제를 하였어도 실질적 유사성이 인정되지 않는다면, 그것은 피고의 창작성이 부가된 새로운 표현으로 볼 수 있기 때문이다. 또 ② 접근이 인정되지만 현저한 유사성이 인정되지 않아서 복제가 추정되지 않으나 실질적 유사성이 인정되는 경우에는 무의식적인 복제가 있었는가를 검토하여 독립적인 창작이 긍정되지 않는다면 저작권 침해를 인정할 수 있다. 그리고 ③ 접근이 직접적 증거에 의하여 인정되거나 접근과 현저한 유사성이 모두 인정되어 복제가 추정되며 실질적 유사성도 긍정된다면 당연히 저작권 침해를 인정할 수 있다.

국내 게임산업의 성장과 함께 유사한 장르의 후속 경쟁 게임작들이 ‘표절’ 논란을 불러일으키는 경우가 많은데, 대개는 두 게임의 시각적 요소들이 유사함에서 비롯된 것들이 대부분이다. 게임도 저작물인 한에 있어서는, 저작권침해의 일반적인 판단기준을 적용하면 될 것이나, 게임업계에서는 우리나라의 법원 또는 저작권법에 저작권침해, 특히 게임저작권침해를 판단하는 객관적인 기준이 없다 고 질타한다. 미국에서도 게임의 시각적 요소의 유사성에 관련된 저작권침해 논란이 최근까지도 있었으나, 컴퓨터 또는 장르로 인한 표현매체의 한계를 인정하여 실질적 유사성에 있어 다른 저작물들과는 달리 시각적으로 동일한 수준의 유사성(virtually identical copying)을 요구하고 있는 경향이다. 최근 우리나라 법원에서도 게임의 시각적 요소에 대한 저작권침해 사례에서 의미 있는 판결들을 선고하였는바, 본고에서는 미국에서 전개된 저작권침해의 성립요건, 실질적 유사성 테스트와 시각적 동일성 기준을 살펴보고, 우리나라 사례에 나타난 저작권침해의 성립요건, 실질적 유사성 이론 등과 비교한 후에 우리나라 게임저작권 침해 사례에 있어 시각적 동일성 기준의 적용가능성을 검토해 보고자 한다.