최근 대법원은 음란물도 저작권법상 보호되는 저작물에 해당한다는 취지로 판시하였다(대법원 2015. 6. 11. 선고, 2011도10872 판결). 예술 의 범위, 음란의 정의는 시대나 장소에 따라 유동적이기 때문에 일정한 시점과 장소에서의 잣대를 기준으로 그 기준을 벗어나는 음란물에 대하여 저작물성을 부인하는 것에는 신중할 필요가 있다. 따라서 원칙적으로 음란물이라고 하더라도 저작권법에 의하여 보호된다고 보는 것이 타당하다. 다만 아동⋅청소년이용음란물과 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 영상물, 위계 또는 위력으로 촬영된 음란한 영상물의 경우 현행법상 그 제작 자체가 금지되고 형사처벌의 대상이 된다. 법을 정면으로 위반하면서 제작된 이러한 종류의 음란물에 대해서까지 저작권법으로 보호하는 것은 법체계의 정합성에 현저히 반한다. 또한, 성범 죄 내지 성적 학대로부터 아동⋅청소년을 보호한 다는 법익이나, 의사에 반하여 촬영된 행위자의 인격권 내지 성적 자기결정권이라는 법익은 그 제작자(촬영자)의 예술의 자유 내지 저작권보다 중요한 법익으로서 우선적으로 보호될 필요가 있다. 따라서 아동⋅청소년이용음란물과 의사에 반하여 촬영된 음란물의 경우에는 저작권법상 보호 되는 저작물로 보아서는 아니된다. 한편 저작물성이 인정되는 음란물을 함부로 배포하거나 복제하는 경우, 저작권자는 침해자를 상대로 침해금지청구를 할 수 있을 것이나, 그러한 경우에도 저작권자는 형법 등의 규제로 인하여 다른 사람에게 배포, 공중송신 등을 할 수 없으므로 현실적으로 손해를 입었다고 볼 수 없어 손해 배상청구를 할 수는 없다.

대중매체로서 신문은 공중에게 사회에서 일어나는 중요한 현안에 대한 정보 를 전달할 뿐만 아니라, 공중이 건전한 가치와 태도를 형성할 수 있도록 돕는 역할을 한다. 최근 언론의 성범죄 관련 보도 양태를 볼 때, 과연 언론이 이러 한 기능을 제대로 수행하고 있는지 의문이다. 특히 성범죄 보도에 있어 언론의 선 정주의가 도를 넘었다는 비판이 오랫동안 계속되었다. 언론이 성범죄의 선정성과 폭력성을 강조하여 보도할 때, 범죄 보도를 통한 규범 강화, 사회 안정, 치안 강화 등의 순기능은 감소하고 모방 범죄나 과도한 공포감 조성 등 역기능이 증가할 수 있다. 또한 우리나라 음란물 소비는 과거 어느 때에 비해 급격하게 증가한 것이 사실이다. 비록 성인일지라도 과도한 음란물 소비는 성에 대해 잘못된 관념을 유 발하고 성에 관한 현실을 왜곡되게 파악하게 만들 수 있다. 본 연구는 성범죄 보도의 선정성과 음란물 노출이 성 관련 감정, 인지, 행위 의 도에 미치는 영향을 살펴보기 위해 남자 대학생을 대상으로 실험 연구를 수행하였 다. 연구결과, 음란물 노출이 높은 대학생 집단은 그렇지 않은 집단에 비해 도구적 성 인식과 성 비행 시행의지가 상대적으로 높은 것으로 나타났다. 하지만, 성범죄 기사의 선정성에 대한 영향은 추가적인 연구가 필요한 것으로 나타났다. 왜냐하면 실험적으로 처치된 선정성 고/저 집단의 차이는 나타나지 않았지만, 개별 피험자의 뉴스 기사에 대한 선정성 평가는 성 충동과 유의미한 관련이 있는 것으로 나타났 기 때문이다.

지난 2009년 8월에 있었던, 우리나라 인터넷 P2Pᆞ웹하드 사이트 사용자들을 상대로 한 외국 포르노업체의 저작권소송은 음란물과 음란행위로 이분화하여 규율하고 있었던 기존의 음란성 패러다임의 전환 필요성을 다시 한 번 상기시키는 계기가 되기에 충분했다고 생각된다. 먼저 이 사건은 형법상 음란물 유포에 해당되는지 여부가 쟁점이라 할 수 있었는데, 과연 웹하드 사이트를 통한 공유가 이에 해당되는지가 문제되었다. 이러한 문제는 다시 기존에 우리가 음란한 물건과 음란한 행위만을 객체로 보았던 시각의 수정 및 새로운 개념적 정의의 필요성 또는 범주의 조정 등의 문제들과도 연계되는 부분이라고 할 것이다. 한편 소송이 저작권 침해를 내용으로 하고 있다는 점에서, 음란물에 대해 전면적 금지주의를 취하고 있는 우리나라에서 외국 포르노업체들이 제기한 고소가 과연 타당한 것인지, 만약 그렇다면 저작권이 인정되는 음란물과 그렇지 않은 음란물을 어떻게 구별하고 또 규율할 것인지도 논의될 필요가 있다고 할 것이다. 이제껏 음란물에 대한 우리의 논의는 음란성의 개념과 판단기준을 중심으로 전개되어 왔다. 이러한 논의들은 사이버 시대를 살아가는 지금도 여전히 그 중요성이 퇴색되지 않지만, 지금까지 단지 금지나 규제의 대상으로만 바라보았던 음란물에 대한 시각과 그로 인한 음란물로 넘쳐나는 현실세계와 법규범과의 괴리의 증대에 대한 반성을 넘어 사이버 공간에서의 음란물에 대한 새로운 접근태도의 필요성, 즉 사이버 공간에 적합한 새로운 개념적 정의의 필요성 여부, 음란물을 접하는 대상과 매체에 따른 판단기준에 대한 검토, 판단주체의 문제 및 기존의 음란물과 인터넷상의 음란물과의 형평성과 개별적 논의 등을 진지하게 고민하는 과정을 통해 헌법상 표현의 자유와 알권리와 형법상의 규제와 보호의 조화와 음란물에 대한 형법적 정책을 구상하고 또 제시하는 데 기여할 수 있으리라고 기대한다. 본 논문에서는 이러한 문제의식을 바탕으로 지금까지의 음란물에 대한 개념적 정의와 판단기준, 그리고 음란물의 법적 규제의 바탕이 되었던 다양한 시각들을 살펴보고, 현대 사회를 살아가는 우리에게 있어서 사이버 공간에서 출현하게 된 음란정보와 기존의 음란물을 비교, 검토해 봄으로써 지금까지의 개념과 판단기준의 적합성 내지 타당성을 논의해 본 다음, 사이버 공간에서 음란정보를 중심으로 형법적 규율대상을 설정하고, 그에 타당한 판단기준과 제재수단 및 정책을 강구할 수 있도록 음란성 패러다임 전환이 필요성을 역설함과 동시에 이제껏 금지와 규제 일변도였던 음란물에 대해, 새로이 음란정보 개념을 통해 헌법상의 표현의 자유와 알 권리 및 인간의 정보선택의 자유 등을 보장할 수 있는, 소통과 자율이 보장되는 유연적 사고의 가능성을 열어 보고자 하였다.

Recently, the Supreme Court suggested the standard of judgment of “child or juvenile pornography” where persons or representations that can be perceived as children or juveniles appear(2013Do4503). According to the standard, a depiction’s main content, appearances, states of physical development and identities of the characters, etc. must be considered in judging whether it is “child or juvenile pornography” or not, and it is not to be easily concluded that the depiction is “child or juvenile pornography”, even if the characters look somewhat younger. But I guess that this standard will not have a great effect on the judgment, because there are the conceptual element of “can be” and the principle of “in dubio pro reo”. From the point of view of the principle of clarity, the use of the conceptual element like “can be” is to be restrained in articles of criminal law, if possible. Therefore, it is proper that the term “child or juvenile pornography” should be reorganized as a depiction where real persons appear. The gap of punishment resulting from here will not happen. Criminal Act and Information and Communications Network Act will bridge the gap.