특허법에는 특허권 침해의 경우에 손해액을 산정하는 다양한 방법이 규정되어 있는데, 표준필수 특허권이 침해된 경우에도 일반적인 특허권 침해의 경우와 동일하게 위 규정들에 근거하여 손해액을 인정할 수 있는지 문제된다. 이와 관련하여 표준필수특허권 침해 시 손해액 산정에 관한 각국의 실무 및 논의를 살펴보았다. 미국에서는 표준필수 특허권 침해에 대하여 손해배상으로서 합리적 실시료를 지급하는 것을 전제로, 그 액수의 구체적인 산정을 위해, Top-down 방식, Bottom-up 방식, 비교 가능한 실시계약을 이용하는 방식 등이 활용되어 왔다. 그런데 FRAND 확약을 한 표준필수특허권자는 FRAND 조건에 따른 실시료를 지급할 의사가 있는 사람에 대하여는 라이선스를 거절할 수 없다는 점에서 실시계약을 거절하고 특허발명을 독점적으로 실시할 수도 있는 일반적인 특허권자와는 본질적인 차이가 있다. 이러한 표준필수특허권의 본질은 손해액 산정에 고려되어야 할 것이므로, FRAND 조건에 따른 실시료를 지급할 의사가 있는 사람에 대한 손해액은 원칙적으로 실시료 상당액이라고 보는 것이 타당하고, 그 경우에는 손해액 추정에 관한 특허법 규정에 근거하여 다른 유형의 손해액을 인정하는 것은 어려울 것이다. 나아가 FRAND 조건에 따른 합리적 실시료는 각 사안에서 당사자가 제출한 증거 등을 고려하여 비교 가능한 실시계약을 사안에 맞게 적절히 수정하여 활용하거나, 해당 표준에 대한 실시료 총합을 확정하고 이를 문제가 된 표준필수특허권의 기술적 기여에 따라 배분하는 Top-down 방식 등이 활용될 수 있을 것이다.

Huawei v. ZTE 판결은 표준필수특허 침해를 근거로 한 금지청구가 시장지배적지위 남용에 해당하는지에 관한 EU 개별국 법원들의 입장이 분열된 상황에서 이를 수렴으로 이끌기 위한 하나의 시도이다. Huawei v. ZTE 판결 이후에도, 영국 법원은 표준필수특허권자의 금지청구 인용 여부에 있어 여전히 법원의 재량을 중시하는 입장을 취하고 있다. 구체적으로, 영국 법원은 표준필수특허권자의 금지청구가 시장지배적지위 남용에 해당하는지 여부는 관련 제반 상황을 고려하여 판단해야 하며, Huawei Choreography는 하나의 참작 사유일 뿐이라고 본다. 한편, 독일 법원은 Huawei v. ZTE 판결 이후 Huawei Choreography 상 절차를 엄격히 집행하면서, 위 절차를 구성하는 개별 단계에 관하여 상세한 해석을 해 나가고 있다. 다만, 시장지배적 지위 남용 여부의 판단에 있어 경쟁법적 검토가 명시적으로 이루어지지 않고 있다는 점, 그리고 과도기적 사건(transitional case)에 대한 예외를 인정하고 있다는 점은 주목할 만하다. 종합하자면, 현재까지 EU 개별국 판례 동향에 비추어 볼 때, Huawei 판결이 표준필수특허권자의 금지청구에 대한 판단에 있어 가장 중요한 기준으로 등장한 것은 분명하나 EU 전역의 수렴을 달성했다고 보기는 어렵다. 다만, 향후 영국과 독일 외에 다른 EU 내 국가들에서의 후속 판결과 영국 및 독일의 상급심 판결 동향을 지속적으로 추적하여야 할 것이다.

정보통신 등 첨단산업 분야에서 국내⋅외의 표 준화기구를 통하여 설정된 기술표준이 널리 활용 된다. 표준화에는 다양한 친경쟁적 효과가 있으나, 표준 설정 과정에 개입된 경쟁제한적 행위로 인하여 공정한 시장 경쟁이 저해될 우려도 있다. 표준화기구는 이를 방지하기 위하여 참여 사업자들에게 지적재산권 공개 의무나 FRAND 확약 의무를 부여하는 등 지적재산권 정책을 운영하고 있으나, 대체로 그 내용이 명확하지 않고 위반시에도 실효성 있는 분쟁해결수단이 없어 문제가 된다. 최근 표준화 과정을 왜곡하여 획득한 표준필수 특허 보유자의 특허권 남용행위에 대한 규제의 필요성이 높아지고 있다. 표준필수특허 보유자의 특허매복 행위나 특허위협 등 부당한 특허권 행사에 대하여는 계약법이나 특허법, 더 나아가 위와 같은 행위가 경쟁법적으로 문제가 될 소지가 있을 경우 공정거래법에 따른 규율이 가능하고, 이들은 중복될 수 있으며 서로 상호보완적 관계에 있다. 다만, 우리나라의 계약법 및 특허법은 그 규율 목적과 요건, 제한적 효과, 법원의 신중한 태도 등에 비추어 표준필수특허의 남용 행위에 대한 구제수단으로서 일정한 한계가 있는바, 공정거래법 집행 이 효과적인 대안이 될 수 있다. 우리나라는 아직 표준필수특허 남용행위에 대한 규제 경험이 많지 않아 공정거래법의 구체적인 적용법조나 적용범 위 등에 논란이 있고, 공정거래위원회가 부당한 지적재산권 행사를 규율하기 위하여 만든 심사지침 또한 공정거래법의 개별 규정과의 관계가 모호 할 뿐만 아니라 규제범위가 지나치게 광범위하다는 비판이 있다. 앞으로 공정거래법과 심사지침을 보다 명확하게 규정하고 당사자들의 예견가능성을 높이는 방향으로 개선해 나가야 할 것이다.

세계적으로 자유무역협정(FTA), TTP (Trans- Pacific Partnership) 등의 국제 무역협정이 빠르 게 확산되는 가운데 독자적인 기술보다는 전 세계 적으로 통용되는 표준 기술에 대한 수요가 증가하 고 있으며, 산업 경쟁력을 확보하려면 국제표준의 선점은 필수가 되고 있다. 이에 따라 표준특허의 개발을 둘러싼 각국의 경쟁이 갈수록 치열해지고 있다. 표준특허 또한 기본적으로 특허의 기본원칙에 따라 독점배타권을 가지나, 표준특허는 특성상 침 해가 불가피하고, 기술의 상용화를 통한 보급과 활용이라는 측면에서 표준화 단체의 FRAND 정 책에 따라 표준특허는 그 배타권이 제한되고, 표 준기술을 누구나 공평하게 사용할 수 있는 공익적 인 기능이 보장된다. 이에 따라 표준특허권은 필 연적으로 각국의 경쟁법 또는 독점규제법과 연관 될 수밖에 없으며, 표준특허권자의 침해금지청구 (prohibitory injunction)권 행사가 경쟁법 또는 독점금지법에서 금지하는 시장지배적 지위의 남 용이 아닌지 여부에 관해서 각국에서 견해가 대립 되고 있다. 이번 Huawei v. ZTE 사건에서의 사법재판소 의 판결은 표준특허권자의 권리 제한의 근거를 TFEU 102조 및 표준특허권자에 의한 FRAND 선언에서 찾고 있으며, 표준특허의 소유자가 FRAND 라이선스 조건이 비차별적인지 등의 여 부를 판단하는데 필요한 정보의 접근성에 있어서 침해자보다 더 유리한 위치에 있다고 보아, 침해자 가 단순히 라이선스 의사만 표현한 경우에도 표준 특허 소유자에게 구체적인 조건을 제시하여 더 적 극적으로 라이선스 합의를 도출할 의무를 부여하 고 있다. 또한, 기존과 달리 침해자가 라이선스 합 의 의사와 별개로 특허의 표준특허 여부 및 유효성 에 대하여 보다 자유롭게 다툴 수 있게 되었다. 이번 유럽 사법재판소의 판결은 표준특허권 자의 침해금지청구권 등의 권리행사가 경쟁법 TFEU 102조에 따른 시장지배적 지위의 남용에 해당하는지 여부에 대하여 유럽 차원의 통일적 해 석 기준을 제시하는 점에서 당사자들에게 예견가능성을 부여하고, 이를 통하여 사회 경제적 분쟁 비용을 완화시키며, 표준화의 효율성 증대 효과를 높일 수 있게 하였다. 상기 유럽 사법재판소의 판결은 표준특허권자 의 침해금지청구가 어떤 경우에 시장지배적 지위 의 남용에 해당하는지에 관하여 국내 심사지침에 서 참조할 수 있는 명확하고 구체적인 기준을 제 시하고 있다는 점에서 의의가 있다. 국내 심사지 침에서 표준특허권에 기반한 침해금지청구권을 행사하기 전에 당사자들이 지켜야 할 절차 및 기 준이 모호한 현 상황에서, 상기 유럽 사법재판소 에서 제시한 절차 및 기준을 참조하여 국내 심사 지침을 정비한다면, 침해금지청구권을 행사하기 전에 당사자들이 지켜야 할 절차 및 기준을 보다 명확하게 하여서, 당사자들에게 예견가능성을 부 여하고, 사회 경제적 분쟁 비용을 완화시킬 수 있 을 것이다.

FRAND 선언은 불특정 다수의 실시권자에게 당연히 실시권을 부여하는 계약법적 효력을 가진다고 볼 수 없고, 다만 표준특허권자에게 FRAND 조건에 따라 실시계약을 체결하도록 성실하게 협상할 의무를 부과하는 것으로 이해함이 타당하다. FRAND 선언의 구체적인 의미 중 합리성과 비차별성 위반 여부를 판단하는 것은 단순하지 않은 문제이다. 합리적인 실시료를 다양한 이론과 방법에 의해 산정해서 종합적으로 비교해야 할 것이고, 실시조건에 영향을 미치는 다양한 변수들을 고려 하여 차별취급의 부당성을 평가해야 할 것이다. FRAND 선언한 표준특허권자가 실시권자에게 실시허락을 하지 않고 침해금지청구를 하는 것은 성실협상의무 이행 여부, 실시권자의 자발성 유무 등에 따라 민법상 권리남용에 해당하는 것으로 기각될 수 있다. 그러나 일반적으로 FRAND 선언을 한 표준특허권자의 침해금지청구가 금지되거나 제한된다고 볼 수는 없고, 오히려 표준특허권자는 특허법 제126조 제1항에 의해 침해금지청구를 할 수 있는 것이 원칙이므로, 표준특허권자가 FRAND 선언을 위반하였다는 등의 사정을 실시 권자가 입증하여야 할 것이다. 표준특허권자의 남용행위에 관하여는 공정거 래법상 폭넓은 규제 근거가 마련되어 있다. 다만, FRAND 위반과 공정거래법상 부당성은 구별되는 개념이므로, FRAND 위반행위를 곧바로 공정거래법상 부당한 남용행위로 단정하는 것은 타당하지 않다. 표준특허권자의 행위가 부당한 남용행위 인지 여부는 공정거래법 관련 조항의 요건에 따라 검토하여야 하고, FRAND 위반 여부는 그 과정에 서 참고가 되는 고려요소 중 하나라고 보는 것이 타당하다. 삼성 대 애플 사건에서 각국 법원이 서로 다른 결론을 내린 이유는 FRAND 선언한 표준특허권 자와 실시권자 사이의 이해관계의 균형점을 모색하는 규범적 판단에 있어서 미묘한 입장 차이가 있었기 때문이다. 표준특허권자에 대한 정당한 보 상을 통해 혁신을 촉진할 필요성과 자발적 실시권자에 대한 실시허락을 통해 표준기술의 확산과 공 정한 경쟁을 촉진할 필요성은 반드시 조화되어야 하는 법정책적 가치로서, 표준특허에 관한 특허법과 경쟁법 적용의 제반 쟁점에 있어서 양자의 조화를 모색하는 입법론과 해석론이 깊이 연구되기를 기대한다.

표준필수특허를 둘러싼 FRAND 제약의 의미, 합리적 라이선스율, FRAND 제약 회피 시도에 대 한 적절한 판단 기준의 부재는 불필요한 분쟁을 야기할 수 있으며, 표준화에 기여한 연구개발에 대한 정당한 대가를 받는 것을 저해할 수 있다. 본 연구에서는 이러한 표준필수특허와 관련된 문제 들에 대한 해결방안 또는 판단기준을 제시하고자 하였다. FRAND 제약이 부가된 표준필수특허에 기반한 금지청구는 법률 규정상의 문제, 형평법 적용의 문 제, 정책상의 문제, 계약상의 문제 등이 복합적으로 제기될 수 있으나, 이러한 문제는 SDO와 회원사 간 의 규정을 명확히 함으로써 해결될 수 있을 것이다. 이를 위한 한 방법으로서 SDO가 FRAND 합의 시 추후 공정한 제3자에 의해 평가된 FRAND 라이선 스율을 잠재적 라이센시가 거부하는 경우에 한하 여 침해금지청구를 하겠다는 점을 명확히 요구한 다면, 이와 같은 절차를 거진 표준필수특허 보유자 의 금지청구 허용에 문제 없게 되고, 반대로 이와 같은 절차를 거치지 않고 금지청구를 구하는 특허 권자에 대해 라이센시는 계약 위반에 따른 책임을 구할 수 있을 것이다. FRAND 로열티율은 다양한 기준들의 장점을 결합시키고, 표준필수특허의 특수성을 고려하여 제안된 수정된 Georgia-Pacific 요소에 의해 산정 되는 것이 바람직할 것이다. 다만, 이러한 기준의 효율성을 높이기 위해서는 비교 대상이 되는 라이 선스 선례에 대한 정보 확보 노력과, 로열티 축적 등의 고려를 용이하게 하기 위해 SDO들이 표준필 수성에 대한 판단에 의해 제공되는 필수특허에 대 한 데이터 제공도 논의될 필요가 있다. 선언의무에 대한 SDO별 규정에는 차이가 있으 나, SDO가 표준 제정 시 대체 가능한 기술에 대한 고려 기회를 가지기 위해서는 최소한 기고기반 필 수특허에 대한 정보를 기고문 제출시 공개할 것을 의무화할 것을 제안한다. 선언의무는 FRAND 합의 를 유도하기 위한 수단성을 가지지만, 위와 같은 명 확하게 규정된 공개의무를 위반한 필수특허권자에 대한 제제 조치도 필요하다고 본다. 최근 NPE들의 부당한 FRAND 제약 회피 시도 􀓈KBK특허법률사무소파트너/변리사/미국변호사 를방지하기위해표준필수성에대한경계영역을 명확히 규정하는 것이 요구된다. 또한, 현재 규정 에 따른 경계 영역의 설정을 용이하게 우회할 수 있 기 때문에 이에 따른 규정을 제안하였다. 위에서 살펴본 바와 같이 표준 필수성, FRAND 합의의 의미, 선언의무 위반의 기준 등에 대한 명확 화는 표준화를 통한 시장을 활성화하는데 의의를 가진다.

Princo판결은 데이터 저장매체인 CD-RW의 표준기술을 제정하기 위하여 필립스와 소니를 포함한 특허권자들이 특허풀을 형성하고, 제정된 표준특허기술에 대한 일괄실시사용권을 허여한 행위에 대하여, 특허권남용여부의 기준을 제시한 미국연방항소법원의 판결이다. 특허풀에 포함된 특허 기술의 구성과 일괄실시사용권의 범위로 인하여 특정 특허기술의 배제효과가 야기될 수도 있는 상황임에도 불구하고, 본건 특허풀의 형성과 일괄실시사용권의 허여가 특허권남용에 해당하지 않는다는 판단을 내림으로써 특허권 행사에 대한 경쟁법적 제한을 다소 완화한, 즉 특허권자의 권리를 보호하는데 좀 더 치중을 한 판단으로 평가되고 있다. 특허풀과 표준기술제정/표준화라는 행위에 대하여 어떠한 법률적인 평가를 내릴 것인지는 미국, EU, 일본과 같은 경쟁법 집행이 활발한 지역에서는 원칙적으로 특허권의 행사에 대한 경쟁법적인 평가를 통하여, 즉 친경쟁적 효과와 반경쟁적 효과를 분석하여 그 정당성 여부에 관한 기준을 제시하는 것이 일반적인 접근방법으로 보인다. 이러한 경향을 따라 우리나라 공정거래위원회도 최근(2010.3.31.)에 개정된“지식재산권의 부당한 행사에 대한 심사지침 (공정위 예규 제80호)”에서“특허풀과상호실시허락”“, 기술표준관련특허권의행사”라는 항목을 포함시켜 특허풀과 표준기술제정/표준화과 관련한 공정거래법상의 적용원칙을 구체화한 바 있다. 본고에서는 Princo판결에서 나타난 특허풀을 통한 표준기술제정행위/표준화 및 이의 일괄실시권의 행사가 공정거래법, 특히 공정위의 심사지침에 의할 때 어떠한 평가를 받을 수 있을지에 관하여 간략히 살펴보았다. 특허풀과 표준기술제정행위/표준화가 통상적으로는 친경쟁적인 효율성 증대효과가 있다는 점이 인정되는 상황에서는 그 반경쟁적인 효과를 도출하여 분석함에 있어서 당사자들의 의도, 해당 기술의 특성과 발전가능성, 해당 행위가 시장에 미치는 영향, 해당 행위가 금지되었을 경우 야기될 사회적 비효율성등을 종합적으로 고려하여 경쟁법적인 평가가 이루어져야 할 것으로 보인다.