전 세계적으로 전자지급결제서비스 시장이 급속도로 성장하고 있다. 이는 우리나라에서도 마찬 가지이다. 기업이 전자지급결제서비스를 운영하는 데 있어서 발생하는 주된 리스크는 무엇인가? Lawrence J. Trautman은 그의 논문 ｢E-Commerce, Cyber, and Electronic Payment System Risks : Lessons from Paypal｣에서 이베이(ebay)와 페이팔(paypal)의 경우, 신용카드 사용과 관련하여 각국에서의 규제가 상이한 점, 미국 내에서 자금송금업체로 등록됨에 따라 각종 규제를 적용받는 점, 온라인에서 이용자의 정보의 저장 및 이동을 전제로 하므로 보안사고가 발생시 이용자의 개인정보의 유출이나 부정사용, 이로 인한 소송 등의 위험이 발생하게 되는 점, 국경간 거래의 경우 각국의 법적 규제를 중복하여 받게 되는 점, 자금세탁방지 및 테러방지법 등의 적용을 받는 점, 기타 잠재적 위법행위에 대하여 대비할 필요가 있는 점 등을 리스크 요인으로 지적하고 있다. 국내에서는 전자지급결제서비스 등에 대하여 positive 방식으로 규율을 하고 있다. 따라서 기업이 국내에서 전자지급결제서비스 등에 종사하기 위해서는 법령이 규정하는 허용요건을 충족하여야만 한다. 그리고 이와 같은 규정들은 그 적용 범위가 명확하지 않고, 중첩적용 된다는 문제가 있어 혼선이 있을 수 있다. 또한 전자지급결제서비스를 통제하고 감독하는 컨트롤타워격인 주무 관청이 존재하지 않는다는 것도 기업에게는 리스크로 작용할 수 있을 것이다. 전자지급결제서비스 를 운용함에 있어서는 안전성이 확보된 본인인증 방법을 구축해야만 한다. 그동안 공인인증서가 의무화되어 있었으나 최근 전자금융감독규정의의 무조항이 삭제됨에 따라 인증방식이 기업의 자율에 맡겨졌는바, 기업은 공인인증서의 문제점으로 지적되어 왔던 보안성 문제를 극복하는 인증방식을 개발하고 채택하여야만 한다. 그리고 이용자의 금융정보뿐 아니라 본인인증에 필요한 개인정보를 수집하여 이용하는 사업의 특성상 보안을 확보하는 것이 무엇보다 중요하다. 해킹 등 보안프로 그램을 침해하는 기술이 발전하고 있기 때문에 기업은 항상 사전에 이러한 침입에 대비하기 위한 노력을 다하여야 할 것이며, 이는 기업에게 리스크로 작용할 수 있다.

특허권을 보유하는 자는 특허권에 대한 침해가 있는 경우 다음 사항을 주장 및 입증함으로써 특허권 침해금지청구를 할 수 있는바, (1) 특허권자가 특허권 침해로 인하여 회복할 수 없는 손해를 입는 다는 점, (2) 금전적 손해배상과 같은 구제책은 회복할 수 없는 손해를 적절하게 구제할 수 없다는 점, (3) 특허권자와 침해자간 이익형량을 고려할때 특허권 침해금지청구에 대한 인용이 필요하다는 점, (4) 특허권 침해금지청구를 인용하더라도 공공의 이익이 침해당하지 않는다는 점이 그것이다. 나아가, e Bay v. mercExchange 사안 이후의 판결들에 대한 분석에 의하면 (1) 각 급 법원들은 여전히 대부분의 사안에서 특허권 침해금지청구를 인용하고 있고, (2) 특허권자와 침해자가 관련시장에서 직접적인 경쟁관계에 있을 경우 일반적으로 특허권 침해금지청구가 인용되고 있으며, (3) 만일 특허권자가 특허발명을 이용하여 사업을 수행하지 않는 경우에는 특허권 침해금지청구가 기각되고 있고, (4) 침해의 고의성, 복합 발명의 존재, 특허권자의 실시권 부여 의향 및 장래의 침해 가능성과 같은 다른 요소들은 특허권 침해에 있어서 특허권 침해금지청구의 인용 또는 기각 여부에 대한 결정적 요소는 아니라는 사실이 확인된다.

미국 연방대법원은 2006년 5월 15일 eBay vs. MercExchange 판결에서 특허권침해에 대하여 자동적으로 금지명령을 부여하여 오던 연방순회항소법원의 입장에 쐐기를 박고, 형평법상 이념이 요구하는 요건들을 검토하여 법원의 재량에 따라 금지명령의 발령 여부를 결정하여야 한다고 판시하였다. 이 판결은 특허권침해에 대한 구제에 있어서 경직성과 도식성을 타파하고 형평성, 유연성, 기능성을 제고하려는 의미를 가진다. 이러한 사고는 우리 민법상 불법행위와 그에 대한 구제수단으로서의 금지청구권에 관하여 시사하는 바가 있다. 우리 민법 제750조는 불법행위에 대한 구제수단으로 손해배상원칙을 채택하고 있다. 이에 따라 금지청구권은 불법행위에 대한 일반적 구제수단으로 인정되지 않는다. 그러나 불법행위법의 목적을 손해회복과 손해예방 중 어디에 두더라도 금지청구권은 그 목적달성에 반드시 필요한 구제수단이다. 나아가 현실적으로 이러한 구제수단이 부여되어야 마땅한 상황도 적지 않다. 따라서 입법론으로서는 불법행위에 대한 구제수단으로 금지청구권을 인정할 필요성이 크다. 그 뿐만 아니라 현행법상 해석론으로도 금지청구권을 인정하여야 마땅한 개별적 사안에서는 이른바 전체유추의 방식으로 이를 예외적으로 허용할 수 있을 것이다. 민법 제214조, 제217조, 제389조 제3항, 제764조, 부정경쟁방지법 제4조 등에 공통적으로 존재하는 법의 일반원칙, 즉 “피해자는 침해로부터 회복될 수 있는 가장 적절하고 유효한 수단에 의하여 구제되어야 한다”는 정신이 이러한 전체유추의 근거가 될 것이다. 지나치게 경직되었던 특허권침해의 구제법에 있어서 권리와 구제수단 사이의 유연성, 형평성, 기능성의 정신을 되살리고자 하였던 eBay vs. MercExchange 판결은 같은 정신을 공유하는 위와 같은 시도에 하나의 단초가될수있을것이다.

특허권의 침해가 있는 경우에는 그에 대해 손해배상청구나 침해금지청구와 같은 민사적 구제와 형사적 처벌의 형사적 구제가 있을 수 있다. 손해배상청구나 형사적 처벌 같은 경우에는 그 인용에 논란의 여지가 별로 없다고 보아지나, 미국의 eBay v. MercExchange 사건이 나타나면서 많은 논의를 야기 하는 것이 바로 특허침해가 발생한 뒤 이에 대한 침해금지청구권의 행사여부이다. 본 논문에서는 특허침해의 금지청구권제도에 대해서 간단히 검토해보고자 한다. 미국처럼 형평법의 원리에 의해 특허침해금지명령을 내리는 방식을 한국에 그대로 옮길 수 있는지에 대해서는 한국의 여러 가지 실정에 비춰봐서 검토해봐야 할 일이지만, 적어도 특허침해금지명령을 내림에 있어서 더욱 심중한 태도가 있어야 하며 절대적 배타성을 띤 물적 재산과 동일시하여서는 아니 된다는점은 명확히 해야 할 필요가 있다고 생각한다.