우리나라에서는 오랫동안 영장청구와 영장기각결정을 둘러싸고 검찰과 법원의 갈등이 지속되고, 이러한 행태는 국민들에게 사법체계에 대한 불신을 가중·심화시키고 있다. 구속영장기각을 통계적으로 보면 2019년 현재 검사의 구속영장 직접 청구에 대한 판사의 기각률이 30%에 육박하고 있다. 이것은 독일이나 일본의 경우 6% 이하에 불과한 것에 비하면 상당히 높은 수치로 이것은 주로 검찰과 법원의 구속기준이 상이함에서 오는 것으로 볼 수 있고 이를 검찰의 수사의 편의만을 고려한 무리한 영장청구와 법원의 유한자로서의 자의적 판단에 의한 오류로서 표현되기도 한다. 문제는 검찰의 무리한 영장청구는 영장전담판사가 기각하여 바로 잡을 수 있으나 법원의 오류에 의한 영장기각은 불복할 방법이 없어 정당성의 한계를 보이고 있다. 영장기각에 대한 불복의 필요성은 피의자는 구속되면 구속적부심사의 기회를 가지나 검사는 구속영장이 기각되면 현행법상 불복할 기회를 가질 수 없다. 그러나 구속적부심사에 대응하여 영장재청구를 할 수 있으므로 피의자와 검사 간의 불평등은 상쇄된다. 그러나 구속적부심사와 영장재청구는 실무적으로 당해 사건에 영장전담판사의 구속 여부 결정에 대한 재심사를 받기보다는 영장 결과 이후의 사정 변경에 의해 재청구 당시의 범죄사실을 가지고 심사를 받는 것이어서 정당성 확보를 위해서도 상급법원에의 불복은 필요해 보인다. 또한 이것은 구속영장실질심사 자체의 구조적인 문제에 있다. 그것은 구속영장실질심사는 기소 후의 공판정에서 실체를 다루는 재판이 아니고, 수사기관의 초동수사 결과에 기초하여 제한된 시간 내에 간단한 피의자 심문과 변호인의 변론에 의해 구속 여부를 결정하는 것으로 판사가 합리적인 의심 없이 구속사유를 판단하기에는 한계가 있고, 그러므로 판결문과 같이 명확성의 원칙을 갖추어 실체적 사유를 밝히기에는 제약된 구조로 이를 위해 간단한 단문으로 그 사유를 밝히는 것으로 법관의 판단에 대한 오류는 당연히 높을 수밖에 없고 그렇다면 이에 대한 안전장 치가 필요한 것으로 상급법원에 불복을 제기할 수 있어야 한다. 그러나 대법원은 판사의 영장기각에 대해 영장 재청구라는 간접적 불 복할 수 있는 길을 열어놓고 있어 헌법상의 기본권침해가 문제가 없다는 입장이다. 영장재청구는 횟수 제한이 없고 또한, 영장전담판사의 당해 사건의 잘못된 결정에 대한 재심사가 아니라 재청구된 범죄사실을 가지고 재구속 여부를 판단한다. 이렇게 될 경우 추가적 범죄의 수사로 장기간 수사가 예정되어 피의자의 인권에 심각한 침해가 발생할 수 있다. 이미 주요선진국들은 영국, 미국, 독일, 프랑스, 일본 등에서는 영장항고제도를 운용하고 있다. 최근 법원과 검찰의 갈등은 더 심화된듯하다. 이와 같은 상황에서 피해자의 인권과 사회방위를 위해서만이 아니라 피의자의 인권을 위하여도 영장항고제의 도입이 더욱 필요해 보인다.

울릉도 수토에서 삼척은 중요한 역할을 차지한다. 그렇기 때문에 이 논문에서 크게 두 가지를 검토하였다. 첫째는 삼척영장의 신설과 그 변천과정에 대해서 기존의 논문 성과와 승정원일기를 추가하여 고찰하였다. 1673년(현종 12)에 삼척영 장은 전임영장이 아닌 겸임영장으로 신설되었고, 삼척첨사가 영장을 겸직하는 것으로 하였다. 그 후 1673년(현종 14)부터 삼척영장은 토포사를 겸임하였고, 1694 년(숙종 20)부터는 월송만호와 함께 울릉도 수토를 겸하였다. 하지만 영장은 정3품이고, 첨사는 종3품이기 때문에 17세기 말에서 18세기 초 사이에는 삼척영장이 삼척포진 主將의 本職이 되고, 삼척첨사는 겸직으로 바뀌었다. 이로써 삼척영장은 삼척첨사가 겸임하던 겸영장에서 전담 무신이 파견되는 전 임영장으로 전환되었다. 그리고 1799년(정조 23)에 삼척포진 주장의 공식적인 직함은 三陟營將 兼三陟鎭右營將 討捕使 三陟浦鎭水軍僉節制使로 정해졌다. 두 번째로는 삼척영장 중에 울릉도에 직접 다녀온 인원을 선별하였다. 기존의 연구에서 장한상이 1694년 삼척첨사로써 울릉도를 수토한 것이 수토의 시초라고 한 것과 달리 필자는 1613년 김연성이 삼척영장으로써 처음 수토를 시행하였음을 밝혔다. 즉, 삼척영장의 울릉도 수토는 1613년 김연성부터 1881년 남준희까지 약 260년간 지속되었다. 삼척은 1882년 이규원이 검찰사로 울릉도에 가기 전까지 울릉도 수토에서 중추적인 역할을 한 것이다. 삼척영장은 총 25회의 울릉도 수토 를 하였고, 그 중 10회에 대해서는 수토의 날짜와 출항지 및 도착지까지 알 수 있는 기록이 현전한다. 그동안 수토에 관한 연구는 주기와 횟수에 대해서 집중되어 있었다. 수토의 주기는 3년에 한 번씩에서 2년에 한번으로 변화하다 나중에는 매년 수토를 하는 것으로 그 변화한다. 하지만 살펴본 3년, 2년, 매년 수토의 주기성 또한 수토가 흉년으로 인해서 정지된 점이 많고, 채삼군으로 인해서 시기도 4~5월에서 6~7월로 달라지기도 했 기 때문에 주기가 변동되는 모습을 볼 수 있다. 또한 19세기 말의 수토의 경우 간년 수토가 지켜지지 않을뿐더러 월송만호와 평해군수가 가는 것으로 기존의 삼척영장과 월송만호가 윤회입송하는 원칙이 지켜지지 않았다. 그렇기 때문에 주기에 대해서 집중하는 것보다 수토자료를 확보하여 입체감이 있는 수토사의 복원이 필요한 시점이라고 본다.

삼척영장은 1672년(현종 13)에 신설되었다. 신설 당시 삼척영장은 전임 영장이 아니라 삼척첨사가 겸임하는 영장이었다. 그 후 삼척영장은 1673(현종 14)년에 영동지방 토포사를 겸임하였다. 그러나 17세기 말에서 18세기 초 사이에 삼척영 장이 삼척포진 主將의 본직이 되고 삼척첨사는 겸직으로 바뀌었다. 이로써 삼척영장은 전담 무신이 파견되는 전임 영장으로 전환되었다. 이와 동시에 삼척첨사 자리는 폐지되었다. 비록 정조 대에 들어와 삼척첨사 자리가 복구되었지만 삼척영장이 겸임하는 자리로 바뀌었다. 그 후 고종 대에 들어와 울릉도첨사가 삼척영장을 겸임하기도 하였다. 삼척영장은 다른 지방 수령에서 옮겨온 자들이 많았다. 그리고 삼척영장의 평균 재임 기간은 약 12.9개월이었다. 삼척영장이 떠나게 된 사유는 다른 관직으로의 이동이 가장 높은 비율을 차지하였다. 대부분 오위장 ․ 금군장 등 중앙 관직으로 옮겨갔다. 이를 보면 삼척영장 자리는 지방 관직에서 중앙 관직으로 옮겨가는 중간 통로였다고 하겠다. 한편 삼척영장은 월송만호와 함께 교대로 울릉도 수토를 담당하였다. 그러나 울릉도 수토 관리가 인삼 채취의 임무를 띠고 파견되던 시기에는 오직 삼척영장만이 파견되었다. 그리고 울릉도 수토 업무를 담당한 삼척영장과 월송만호의 공식적인 직함은 搜討官이었다. 하여튼 조선후기 삼척영장은 영동지방의 지역 방위와 치안 유지 그리고 울릉도를 비롯한 동해 바다 방어를 책임졌다.

핸드폰과 기지국 사이에 진행되는 통신 및 핸드폰에 설치된 GPS 장비에 의하여 위치정보가 창출되고, 법 집행기관은 이러한 위치정보에 접근하여 특정 핸드폰이나 이를 소지하고 있는 개인의 위치를 추적할 수 있다. 나아가 기지국 시뮬레이터를 이용하여 수사기관이 직접 실시간 추적을 할 수도 있다. 이는 현대생활에서 핸드폰의 보편성 등에 비추어 프라이버시 침해의 위험성이 크고, 이에 대하여 법관이 발부한 영장에 의하지 않고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 영장주의 원칙의 적용이 문제된다. 이와 관련하여 영장주의를 규정한 미국의 수정헌법 제4조에 대한 미국 법원의 논의는 아직 명확하고 통일된 입장을 보이고 있지 않으나, 최근 판례 등에 비추어 영장주의를 적용하는 방향으로 가야 할 것으로 본다. 우리나라 통신비밀보호법은 수사기관이 이동통신사업자에게 핸드폰 기지국 위치정보를 요청하고자 할 경우 법원의 허가를 받도록 개정됨으로써 영장주의 위반 소지가 줄었다. 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률에는 수사를 위한 위치정보 요청은 규정되어 있지 않은바, 위치정보의 의의, 헌법상 영장주의 원칙, 통신비밀보호법 개정취지 등에 비추어, 수사기관이 위치정보사업자 등에게 위치정보를 요청하거나, 기지국 시뮬레이터 등을 이용하여 위치정보를 추적하려고 할 경우 법관에 의한 영장을 받아야 할 것으로 본다. 한편, 특정 지역 기지국 내 모든 가입자들에 대한 통신내역과 위치정보 등을 제공받는 일명 ‘기지국 수사’에 대한 논란이 있는바, 남용되지 않도록 법원의 엄격한 판단이 필요하다.

일본에서는 독도가 일본 땅이라는 근거로, 외무성 홈페이지에서 한국이 옛날부터 다케시마(독도)를 인식하고 있었다는 근거는 없다는 것과 1403년 조선의 울릉도 주민쇄출은 조선에서 독도를 포기한 증거라고 주장한다. 일본의 주장대로 울릉도에서 주민을 쇄출하여 울릉도를 무인화한 것은 사실이다. 그러나 무인화의 이유는 울릉도가 동해안 왜구침탈의 중간 거점이 되는 것을 막기 위한 조치였다. 그리고 무인화이후 우산무릉등처안무사 와 순심경차관을 파 견했고, 조선후기에는 수토사를 파견하여 울릉도와 독도를 관리했다. 최초의 수토사였던 장한상의 기록은 『울릉도』와 『울릉도사적』에 상세하다. 이 기록들을 통해 울릉도 수토계획 및 목적, 구체적인 수토내용, 수토당시의 독도확인과 왜에 대한 경계 등을 알 수 있다. 수토제의 시작은 안용복 피랍사건이후, 왜인의 울릉도 침탈을 막기 위해, 울릉도에 주민을 이주시키고, 진을 설치할 계획을 가지고 실시하게 된 것을 알 수 있다. 그러나 현실적으로 주민의 울릉도 이주가 어렵게 되자, 수토를 정기적으로 실시하게 되었다는 것을 알 수 있다. 또한 『울릉도』나 『울릉도사적』의 내용 중에 울릉도에서 대관령이 보이고, 동남쪽으로 섬이 보인다는 기록을 통해 그 섬이 독도임을 알 수 있었다. 이상의 내용을 통해 일본 외무성 홈페이지의 한국이 옛날부터 다케시마를 인식하고 있었다는 근거가 없다는 기술의 허구성을 확인할 수 있으며, 조선후기 울릉도 수토제가 조선에서 울릉도와 독도를 정기적으로 관리하기 위해 실시했던 제도였음을 확인할 수 있다.

최근 이메일에 대한 광범위한 압수수색으로 인하여 개인의 사생활이 침해되고 있다는 논란이 빈번하다. 그러나 현재 인터넷서비스제공자가 보관하고 있는 이메일의 압수수색에 대하여 규율하고 있는 법 규정과 이론 등이 매우 미비한 상태이므로 그 보완책이 필요하다. 형사소송법은 압수의 목적물이 유체물임을 전제로 규정하고 있으나 실무상 필요에 의하여 디지털 정보도 압수수색의 목적물로 삼고 있다. 디지털정보의 압수수색 방법에 대해서도 법원과 수사기관의 입장에 차이를 보이고 있다. 인터넷서비스제공자 보관 이메일은 민감한 사생활 정보로서 두터운 보호가 필요함에도 불구하고, 개인이 그 정보를 인터넷서비스제공자에게 공개하였다는 측면과 그 정보에 대한 개인의 통제력이 약하다는 특성을 가지고 있다. 사용자는 압수수색으로 인하여 범죄사실과 관련이 없는 모든 정보가 수사기관에 공개될 위험에 노출되어 있다. 인터넷서비스제공자는 사용자와의 계약에 따른 비밀보장의무를 준수함에 있어 범죄관련성 판단이라는 불필요한 위험을 부담할 가능성이 있다. 압수수색의 방법 또한 전통적인 방법에 의할 수 없고 인터넷서비스제공자의 협조가 필수적이다. 우리나라의 현행 법 규정에는 인터넷서비스제공자 보관 이메일에 대한 압수수색을 규율할 규정이 없으므로, 일반 압수수색영장에 의할 수밖에 없다. 미국의 경우에는 판례법상 프라이버시의 합리적 기대 기준에 의하여 인터넷서비스제공자 보관 이메일에 대해서는 매우 약한 보호만이 주어지고 있으며 향후 판례의 태도는 불확실하다. 문제의 해결을 위해서 새로운 형태의 영장인 이른바 “통신내용제출영장”의 신설을 제안한다. 이는 인터넷서비스제공자 보관 이메일을 통신비밀로 보아 압수수색영장 수준의 소명을 요구하고 인터넷서비스제공자의 협력에 의하여 정보를 취득하며, 고도의 특정성, 비례성을 요구한다. 그리고 인터넷서비스 제공자의 이의 신청권 등을 포함한다. 이와 같은 새로운 영장의 마련은 개인의 법익보호와 효율적 영장의 집행이라는 상반되어 보이는 두 목표를 동시에 달성할 수 있다.

해상에서 선박에 대한 수색과 압수도 형사소송법의 일반원칙에 따라 영장을 발부 받은 후 이루어져야 한다. 하지만, 해상과 선박의 특수성을 고려한다면, 해상에서의 수사 활동과 그 수단으로서 압수와 수색에 대해서는 육상에서와는 다른 기준에 따라 판단할 필요성도 있다. 해상 선박에 대한 수색과 압수에 있어서 영장주의의 예외에 관한 미국의 판례와 이론을 미국 해안경비대(Coast Guard)의 직무집행과 관련하여 고찰하였다. 이러한 연구결과는 국내 해양경찰의 직무활동에 관한 근거 법률의 마련과 그 활동의 적법성 판단에 주요한 지침이 될 수 있을 것으로 생각된다.

As the interception of communications infringe the close part of the privacy and the degree of the infringement is very serious, the law of protecting the secrecy of communications limits the group of crimes which can be the cause of the interception. As the result, the purpose of the limitation could not be achieved if the materials of evidence would not be restricted to use in investigation and prosecution only for the crimes within the limited group. We could admit the provision §12(1) of the law of protecting the secrecy of communications reasonable, which restrict the scope of the use of the evidence obtained by the interception of the communications. But the indentification materials of electronic communications includes only the names, the telephone numbers of the parties of the communication, the times fo the communication. It does not include the contents of the communications. The degree of the infringement could be said relatively minor and the law does not limit the scope of the crime which could be the cause of the request for the identification materials. Therefore, there would be no reason to limit the scope of the use of the evidence obtained by the request issued by the court. Nevertheless, the provision §13-5 of the law of protecting the secrecy of communications provides that the provision §12(1) which restrict the use of the evidence obtained by the interception apply correspondingly to the indentification materials of electronic communications. From the point of view of legislation, the provision §13-5 could be said inappropriate and should be eliminated in the future.

In Constitutional Law, there is provided the principle of warrant request which consist of provisions that request the warrant issued by judge for several situations. According to this principle, the processes by which the warrant can be gained are stipulated in laws for each area. To get the correct answer to the question, when and for which action the warrant should be gained, it may be important to consider comparative method with the laws of other countries and to study the general theory, but it should be preferential to look at in detail how the wording and phrasing are made in the provisions of korean constitutional law. Case 1 and Case 2 have logical structure based on the dichotomy between the criminal investigation in which the warrant be requested and the administrative survey in which not. But the Constitutional Law provide for the arrest, detention, search and seizure, the request of law in the provision 12. 1., the request of warrant in criminal investigation in the provision 12. 3. and the request of warrant for the search and seizure in a person’s house in the provision 16. Therefore, it should be not construed to mean that all search in administrative survey can be executed without warrant, but that only the search in administrative survey other than a person’s house can be executed without warrant. According to the provision 16, the search in a person’s house can be done only with warrant, regardless of the search in administrative survey. From this viewpoint, It could be said that the mail inspection in Case 2 need not warrant, not because it is adminstrative survey, but it is adminstrative survey and the search is not for a person’s house.

The 2011Mo1839 ruling of the Supreme Court of Korea decided on July 17, 2015 that the course of retrieving the data storage device or the legally copied files, printing and copying the information related to the accused case is regarded as a part of the total search and seizure procedure under a warrant. And the ruling described that those printed and copied objects are limited to the scope which is relevant to the accused crime under a warrant. In addition to that, the Court ruled that during the total course of retrieving, printing and copying, the presence right of those subject to seizure shall be guaranteed. By the ruling, it would illegal to print and copy relevant digital files mixed with information which is not relevant to the accused crime or not to guarantee the presence right of those subject to seizure. This ruling maintains a point of view the Court's 2009Mo1190 ruling. Especially, the requirement that seized articles shall be deemed to be relevant to the accused case has benefits of making general searches under warrants impossible and preventing the seizure of things irrelevant to the case under a warrant. But those rulings are open to a lot of questions if the balance with the due process law and the truth-finding function of the criminal justice process is being maintained. There are various opinions about the construction and interpretation of the Criminal Procedure Act, such as the object of seizure, the time of completing the search and seizure, the scope of those whose presence right are guaranteed, the difference between physical evidence and digital evidence in the execution of search and seizure warrant. If it is not sure when the search and seizure is completed, the procedural guarantee including the presence right would make the truth-finding function and the legality of search and seizure highly fluid and unsettled. And those confusion and inappropriate restrictions will cause the execution inefficiency of the warrant and impose a substantial burden upon the administration of the criminal justice process. Therefore, enthusiastic discussions of digital evidence seizure should proceed and lead to a law-making solution to strengthen the truth-finding function of the criminal justice process while preserving the due process law.

Article 215 of the Criminal Procedure Act does not limit explicitly the time limit that public prosecutor should request a warrant to seize, search or inspect evidence. But after the public prosecutor filed the charges, he cannot request a warrant by article 215 of the Criminal Procedure Act. After the indictment, the court may seize any articles which, it believes, may be used as evidence, or liable to confiscation, by article 106 of the Criminal Procedure Act. And the court may, if necessary, search the defendant, effects, or dwelling or any other place of the defendant, by article 109(1) of the Criminal Procedure Act. The court may search the person, effects, dwelling or any other place of a person other than the defendant, only when there are circumstances which warrant the belief that there are articles liable to seize therein. If the public prosecutor collected the evidence by a search warrant issued from a district court judge other than the court in charge of the case, those evidence are not admissible in principle, because those collection of evidence does not follow legal procedures, which are prepared for human rights. Supreme Court decided it April 28, 2011, on 2009Do10412 case.

수색은 압수와 함께 행하여지는 것이 통례이고, 실무상으로는 근래에 이르기까지 압수수색영장이라는 단일영장이 발부되어 왔으나 최근 서울중앙지방법원의 영장재판에서 법원은 구체적인 이유설시 없이 수색영장만 발부하고 압수영장은 전부 기각하는 취지로 판단하였다. 그러나 압수영장과 수색영장의 분리를 전제한 법원의 위와 같은 판단은 미국등 선진 제국에서 압수영장과 수색영장이 하나의 영장으로 발부되는 실무와 배치될 뿐만 아니라 수색이 자기목적적인 제도가 아니라 압수를 전제로 하는 것이라는 압수수색의 제도취지와도 부합하지 않는다. 또한 위 재판에서 법원의 의도가 수색영장에 의한 수색을 통해 압수물을 최대한 한정한 후 압수를 함으로써 국민의 재산상 침해를 억제하려는 것이라고 하더라도 현재 실무상 법원의 영장 발부 절차가 신속하게 이루어지지 않고 있는 상황에서 수색을 먼저 실시한 후 압수영장을 청구하도록 하는 것은 수사현실을 도외시한 것이다. 그리고 비록 형사소송법의 해석상 영장을 발부할지 여부에 대하여 법관의 재량을 인정한 것으로 해석된다고 하더라도, 위와 같은 재량은 결코 자유재량일 수 없고 합리적인 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 따라서 기본권 제한의 정도가 큰 수색이 허용된 이상 수색과 불가분적으로 연결되어 있고, 수색보다 기본권 제한의 정도가 적은 압수는 당연히 허용되어야 할 것이며, 수사기관의 수사 필요성에 관한 1차적인 판단이 존중되어야 할 것이다. 결론적으로 압수영장과 수색영장의 분리를 전제로 한 서울중앙지방법원의 최근 재판은 압수수색영장에 관한 비교법적 고찰과 압수수색제도의 취지 등에 비추어 볼 때 부당하고, 이처럼 사실상 압수영장을 전부 기각하는 재판에 대하여는 기각 이유를 설시하도록 하고, 이에 대한 불복절차를 마련해야 할 것이다.