고전적 권원, 봉건적 권원, 본원적 권원 등 역사적 권원은 현대 국제법에 의해 타당한 권원으로 권원의 대체를 이룩하지 아니하면 법적 효력이 없다. 현대국제법상 권원으로 대체된 역사적 권원은 현대 국제법상 법적 효력이 없다는 것이 국제 판례와 학설에 의해 관습국제법으로 승인되어 있다. 한국정부가 독도영토주권의 역사적 권원을 주장함에 있어서 역사적 권원만을 주장하고 역사적 권원의 대체에 관해서는 주장해온 바가 거의 없다. 그 결과로 한국은 신라 이사부 장군이 우산국을 정복하여 수립한 한국의 독도 영토주권의 역사적 권원은 오늘에 법적 효력이 없다는 것이다. 따라서 한국정부가 독도의 역사적 권원을 주장하기 위해서는 역사적 권원뿐만 아니 라 여사적 권원의 대체에 관해 지적하여야 함이 시급히 요청되고 있다. 신라 이사부 장군의 우산국 정복에 의해 수립된 한국의 독도영토주권의 역사적 권원은 1910년 10월 25일의 “대한제국 칙령 제41호”에 의해 현대국제법상 유효한 권원으로 대체 된 것이다. 역사적 권원의 대체의 관습국제법은 특히 독도를 연구하는 사학자에게 보급할 필요성이 요구된다. 이는 관계 정부당국에 부여된 책무인 것이다.

1951년 6월 20일 미8군부사령관 John B. Coulter 중장은 대한민국 국무총리에게 독도폭격연습기지 사용 인가를 신청한 바 있다. 미8군부사령관은 미국의 국가 기관이고 동인가신청의 주체는 법인격자인 미국이다. 미국이 대한민국정부 당국에 독도폭격연습기지의 사용을 인가해 줄 것을 요청한 것은 미국이 대한민국의 독도영토주권을 묵시적으로 승인한 것이다. 영토주권의 승인은 국제법상 금반언의 효과를 창출하므로 미국은 대한민국의 독도영토 주권의 승인과 모순⋅저촉되는 행위를 하지 아니할 국제법상 의무를 부담한다. 그럼에도 불구하고 미국은 “대일평화조약”의 체결과정에서 Sebold의 “대일평화조약”안 에 대한 1949년 11월 4일의 권고적 의견에 따라 1951년9월 8일의 “대일평화조약”에서 독도를 대한민국의 영토로 명시적으로 규정하지 아니한 것에 대해 국제법상 정치적⋅법적 책임을 부담한다. 한국 정부는 미국에 의한 한국의 독도영토주권의 승인을 국제관계에 있어서 외교정책에 반영하고 대일외교정책에도 반영하여야 한다.

독도는 역사적, 국제법적 및 그 실효적 관할 상 엄연히 대한민국의 영토이며, 아무런 문제가 없다. 다만, 근거 없이 일본정부가 “독도는 자국 땅“이란 부당한 주장만 하고 있을 뿐이다. 특히 아베정부에 이르러 독도왜곡이 더욱 심화되어, 일본 중·고교 교과서에 “다케시마(독도)는 일본의 고유한 영토인데 한국이 불법 점거하고 있다“는 거짓 내용을 실어서, 학교에서 가르치고 있다. 이는 역사적 사실에 비추어 거짓내용일 뿐만 아니라 여러 국제법 위반 사항임을 지적할 수 있다. 2차 세계대전 전에는 1699년 1월 당시 조선국 정부와 일본 막부정부 간 외교서계교환을 통하여 합의한 ‘울릉도와 독도’에 대한 조선국의 영토주권에 대한 위반임을 지적할 수 있다. 2차 대전 후에는, 포츠담선언8) 후단규정, 스카핀 (SCAPIN) 677(1946.1.29.), 샌프란시시코 평화조약 제2조(a) 및 동 조약 제19조(d)를 위반한 것을 지적할 수 있다. 또한, 전기 일본교과서에 게재한 ‘일본의 고유영토인 독도를 한국이 불법점거‘ 하고 있다는 내용은 ’독도‘ 재침탈을 위한 일종의 “위협”으로 볼 수 있다. 이는 “영토는 타국의 위협이나 무력사용으로 인한 탈취의 대상이 될 수 없다“는 유엔총회결의 2625호(1970.10.24)와 정면으로 충돌되는 것으로 규탄을 받지 않을 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 우리학계 일부의 ‘독도’ 영토주권에 관한 논조가 애매모호한 것이 있음을 부인하기 어렵다고 할 것이다. 일본정부의 헛된 주장에 따른 국제법위반 사항을 포함하여 이 모든 것들은 각종 학술발표회를 통하여 검증되고 사안에 따라 퇴출되고 또 규탄되어야 마땅할 것이다.

국제법상 독도의 영유권은 한국에 귀속된다. 그러나 한국과 일본 간의 독도의 영토 분쟁 이 불행하게도 한국 정부와 일본 정부 간의 합의 없이 일본 정부에 의해 일방적으로 국제사 법재판소에 제소되게 되면, 한국 정부는 다음의 두 단계의 조치를 취하여야 한다. 제1단계의 조치로, 한국 정부는 “응소 또는 응소거부의 정책 결정”을 하여야 한다. 패소 의 위험을 피하기 위해, 응소거부의 정책 결정을 하는 것이 요구된다. 제2단계의 조치로, 한국 정부는 제1단계 조치에 뒤이어 “응소거부의 정책 결정을 시행하 는 조치”를 시행하여야 한다. 그러기 위해서는 응소거부의 명시적 의사 표시를 하여야 하는 것이 아니며, 부작위 그 자체가 응소거부의 효과가 있으나 Forum Prorogatum의 성립을 기피하는 것이 요구된다. Forum Prorogatum은 일방 당사자의 국제사법재판소에의 제소 에 대해 타방 당사자의 명시적 또는 묵시적 동의에 의해 성립되는 재판소의 사후적 관할권을 말한다. 한일간의 독도 분쟁에 대한 국제사법재판소의 Forum Prorogatum의 성립의 법적 효과 를 기피하기 위해서는 다음과 같은 조치가 요구된다. i) 한국정부는 일본정부의 제소에 대해 국제사법재판소의 관할권 성립을 배제하기 위해 국제연합 사무총장에 대하여, 국제사법재판소에 대하여, 그리고 일본정부에 대하여 동의의 선언을 기피하여야 한다. iii) 한국정부는 국제사법재판소의 관할권을 배제하기 위해, 소송절차에 있어서 한국과 일본 간의 행위로부터 추론되는 묵시적 동의를 기피하여야 한다. 요컨대, 일본정부의 일방적 제소에 대해 한국정부는 “응소거부의 명시적 의사 표시”를 하여야 하는 것이 아니며, “부작위” 그 자체가 응소거부로 인정된다. 다만, Forum Prorogatum의 성립을 기피하여야 한다. ii) 한국정부는 국제사법재판소의 관할권을 배제하기 위해, 소송절차 기간 동안 연속적인 행위를 통해 표시되는 한국정부와 일본정부 간의 합의를 기피하여야 한다.

1989년 11월 28일에 서명되고 1999년 1월 22일에 발효된 ｢한일어업협정｣은 한국의 독도에 대한 영토주권, 영해 주권 그리고 배타적 경제수역주권을 훼손하는 많은 규정을 포함하고 있다. (1) 독도의 영토주권의 훼손 동 협정이 독도를 동해 중간 수역 내에 위치하고 있는 것(제9조)은 한일간에 독도의 영유권에 관해 분쟁이 존재함을 묵시적으로 승인한 것이다. 왜냐하면 한일간에 독도영유권분쟁이 존재하지 아니하면 독도 주위의 수역에 중간수역을 설정할 필요가 없기 때문이다. 그리고 분쟁의 존재승인을 설정한 것은 독도의 영유권에 관해 한국과 일본의 법적 입장을 1:1의 대등관계를 승인하여, 결국 한국의 독도 영토주권을 훼손한 것이 된다. 동 협정은 “이 협정의 어떠한 규정도 어업에 관한 사항 이외에 국제법상 문제에 관한 각 체약국의 입장을 해하는 것으로 간주되어서는 아니된다”라고 규정하고 있다(제15조). 이 배제 조항에 대해 독도를 실효적으로 지배하고 있는 한국측에서 보면 현상유지의 이익 밖에 없으나, 일본 측에 보면 독도를 실효적으로 지배하고 있는 한국과 1:1의 대등 관계를 갖는 것으로 되어 이는 일본에 대해 현상유지 이상의 이익이 부여 되는 것이다. 따라서 이는 결과적으로 한국의 독도 영토주권을 훼손하는 것이 된다. (2) 독도의 영해 주권의 훼손 동 협정은 동해 중간 수역을 설정하고 동 수역에서 기국주의를 채택하여(제9조, 부속서 Ⅰ제2항) 한국의 영해를 침범한 일본 어선에 대해 중간 수역에서 추적권의 행사를 부정하여 한국의 영해주권을 훼손한 것이다. (3) 독도의 배타적 경제수역주권의 훼손 동 협정에 의해 독도의 배타적 경제수역이 동해 중간수역 내에 위치하게 되어(제9조) 독도의 배타적 경제수역주권이 훼손된 것이다. 이상과 같이 한국의 독도영토주권, 독도영해주권 그리고 독도배타적 경제수역주권은 ｢한일어업협정｣에 의해 훼손되었다. 오늘의 국제사회에서 영토취득의 중요 원인은 묵인, 승인, 그리고 금반언으로, 이들의 반복으로 영토취득이 응고되어 지는 것이다. 그러므로 한국의 독토영토주권을 훼손한 ｢한일어업협정｣을 방치하면 장차 독도의 영토주권을 응고 취득할 수 없게 될 수도 있다. 그러므로 일본의 비교우위의 상대적 권원을 취득할 수 없도록 조속히 두 협정을 폐기하여야 한다.

1945년 9월 2일 동경만의 미국전함 미조리함 상에서 “항복문서”에 일본의 서명이 있었다. 맥아더 장군 지휘하의 연합군최고사령부의 설립이후에 동 사령부는 일본어선에 대한 어로활동을 전면적으로 제한했다. 1945년 9월 27일까지 일본어선이 제한 영역에서 어로활동이 인가될 수 있게 연합군최고사령관은 인가된 어로구역을 발표했다. 이 인가된 어로구역의 경계선을 연합군최고사령관의 이름을 따라 맥아더 라인이라 부르게 되었다. 동 맥아더 라인은 수차에 걸쳐 수정되게 되었다. 맥아더 라인의 수차례 걸친 수정에도 불구하고 맥아더 라인은 독도의 외측에 설정되었으며. 더구나 1946년 9월 22일의 “SCAPIN 제1033호”는 이 후 일본어선과 인원의 독도의 12해리 이내에 접근을 금지했다. 따라서 한편으로 맥아더 라인은 연합군최고사령관에 의한 한국의 독도영토주권의 승인을 의미함이 명백하고, 다른 한편으로 1951년의 “대일평화조약” 제2조 (a)항의 해석에 있어서 통합의 원칙에 따라 일본이 “SCAPIN 제 1033호” 를 승인한 동 조약 제19조 (d)항은 조약의 문맥의 전체를 구성한다. 동 조약 제19조 (d)항과 “SCAPIN 제1033호”에 의거 독도의 영토주권은 한국에 귀속되는 것으로 해석된다. 정부당국에 대해 독도의 영토주권의 권원은 “SCAPIN 제1033호”가 아니라 “대일평화조약” 제2조 (a)항에 있으며, 통합의 원칙에 의해 동 조약 제 19조 (d)항에 의거 “SCAPIN 제 1033호”에 있다는 것으로 정책 전환을 할 것을 제의한다.

독도는 역사적, 지리적, 국제법적 및 그 실효적 관할 상 대한민국의 영토임은 재론을 요치 아니한다. 이는 우리 역사기록 뿐만 아니라 일본의 태정류전(太政類典)과 일본총리부 령 제24호(1951.6.6) 등에도 명문으로 규정되어 있다. 국제법적 견지에서는 II차 세계대전 후 포츠담선언(8)과 일본항복 후 초기 일본의 점령 및 통제를 위한 연합국최고사령관에 시달된 훈령(1945.11.1) I(d)에 근거하여, 연합국최고사령관(the Supreme Commander for the Allied Powers, SCAP)이 훈령(지령) 677호(1946.1.29)에 의거 명문으로 ‘독도’ 등을 일본주권에서 제외 조치한 것이고, 당시 일본정부는 이를 전적으로 수용하여 일본총리 부령 제24호(1951.6.6) 및 대장성 고시 제654호(1946.8.15)에 ‘독도’ 등이 일본 땅이 아니라 외국 땅임을 명문으로 규정한 것이다. 샌프란시스코 강화조약 시 동 강화조약 제19조(d)에 동 SCAPIN 677호의 효력이 계승되어 있다. 또한, 일본은 한·일 기본관계조약 (1965.6.22)에 의거 ‘독도’가 한국영토임을 국제법상 묵인(acquiesence) 한 것이다. 그럼에도 불구하고, 일본 정부는 그간 터무니없이 ‘독도’가 일본영토 소위 ‘다케시마’라 고 주장하여 왔다. 근간에는 한국정부의 항의에도 불구하고, 일본정부가 일본의 초, 중, 고교 교과서(사회과)에 ‘독도’를 ‘다케시마’라고 일률적으로 왜곡하여 교육을 실시하고 있 다. 이런 여건에서 이명박 대통령이 2012년 8월 10일 독도를 방문하였다. 일본정부는 이명 박 대통령의 독도방문을 강하게 비난하고, ‘독도영유권’ 문제를 공동으로 국제사법재판소 (ICJ)에 제소하여 그 판결을 받아 결정하자는 제의를 우리정부에 하여 왔다(2012.9.21). 끈질긴 일본정부의 동 ICJ제소 공세 결과 인 듯 근간 우리사회 일각에 ‘부득이한 경우’에 대응하여 우리도 ICJ를 대비할 필요가 있다는 견해가 나타나기 시작하였고, 드디어 지난 (2013년) 3월 25일 국회헌정기념관에서 ‘독도문제에 대한 일본정부의 국제사법재판소 (ICJ)제소에 대한 대응방안’ 제하에 세미나가 열렸다. 본고는 동 세미나에서 배포된 자료 등을 중심으로 동 ICJ제소 문제를 심층 고찰하여 소위. 독도문제는 일본의 한반도 침략과정 에서 그 일환으로 우선 ‘독도’가 불법적으로 탈취 된 역사적 문제(a historical issue)이고, 새삼스럽게 독도영유권에 관한 법적다툼(a legal dispute)이 될 수가 없다고 본다. 따라서 우리가 독도문제를 계속 심도 있게 앞으로도 연구하여야 하는 것은 어디 까지나 독도영토주 권보유국가로서 독도를 온전히 보존하고, 불법부당한 일본의 독도 재 침탈 야욕을 밝히고, 규탄하고, 국내외적으로 홍보하여 일본의 독도 재 침탈야욕을 저지하는 데서 그 의의를 찾아야 할 것이지, 결코 우리 독도영토주권을 ICJ에 회부하여 결정하자는 일본의 제의에 동의할 수 없음을 국제법적 견지에서 접근코자 하는 것이다.

분쟁의 평화적 해결에 관해 ‘국제연합헌장’은 다음과 같이 규정하고 있다: 국제연합의 어떠한 회원국도 그의 계속이 국제 평화와 안전의 유지를 위협하는 분쟁에 대해 안보리에 주의를 환기 시킬 수 있으며(제35조), 안보리는 분쟁의 어떠한 단계에 있어서도 적절한 조정의 절차와 방법을 권고할 수 있다(제36조 제1항). 안보리는 권고를 함에 있어서 일반적 으로 법적 분쟁을 ‘국제사법재판소규정’이 정하는 바에 따라 당사국에 대하여 국제사법재판 소에 회부하여 해결할 것을 고려하여야 한다(제36조 제3항). 일본정부는 1954년 9월 25일 독도영유권 문제를 먼저 분쟁으로 간주하고 그 분쟁을 국제 사법재판소에 제소하여 해결할 것을 한국정부에 제의한 바 있으며, 이에 대해 한국정 부는 1954년 10월 22일 한국의 권리를 어떠한 국제재판소에 의해 확인받아야 할 이유가 없다는 것을 근거로 일본정부의 제의를 거절했다. 2012년 8월 10일 이명박대통령의 역사 적인 독도방문에 대해 일본정부는 8월 24일 독도문제를 국제사법재판소에 제소하여 해결하 자고 제의해온 바 있다. 역시 한국정부는 이를 일축했다. 독도영유권 분쟁의 해결에 관한 일본정부의 기본적인 전략은 ‘국제연합헌장’ 제36조의 규정에 따른 안보리에 권고 결의를 통해 분쟁을 국제사법재판소에 제소하는 것으로 추정된 다. 이에 대한 한국정부의 대응전략을 수립함에 있어서 한국정부는 독도영유권 문제를 분쟁 화하는 일이 없도록 하고, 안보리가 ‘국제연합헌장’ 제36조의 규정에 따라 국제사법재판소 에 제소하라는 권고결의를 해도 이 분쟁을 국제사법재판소에 제소하지 아니하는 것을 고려 해야 한다.

1946년 1 월 29 일의 ‘연합군최고사령관훈령 저11677호’를 시행하기 위해 일본 정부가 제정한 1951 년 6월 6 일의 ‘총랴부령 제 24호’제 2조는 동 총랴부령의 규정은 독도에 적용되지 아니한다고 규정하 고 있다. 1951 년 2월 13 일의 ‘대장성령 제 4호’제 2호도 이와 동일 한 규정을 두고 있다. 국제법상 영토주권의 승인은 특정 영토에 대한 영토주권이 특정 국가에 귀속된다는 특수한 사태를 수락하는 특정 국가의 적극적 행위이다. 영토주권의 승인은 타 당사자의 영토권원을 용인，수락 또는 인정하는 행위이다. 영토주권의 승인은 명시적 형식을 요하는 것이 아니라 특수 사정 하에서 묵시적 형식으로 승인될 수도 있다. 영 토주권의 승인은 학설과 국제판례에 의해 일반적으로 수락되어 있다. 일본 정부의 ‘총리부령 제 24호’의 규정이 독도에 적용되지 아니한다고 규정한 동 부령의 제정행위는 한국의 독도 영토주권의 묵 시적 승인 행위를 의미한다. ‘대장성령 제 4호’의 제정행위도 이와 동일하다. 따라서 일본 정부의 ‘총랴부령 제 24호’와 ‘대장성령 제 4호’의 제정에 의한 한국의 독도 영토주권의 묵시적 승인의 결과로 (1) 일본 정부는 금반언의 원칙에 따라 독도에 대한 한국의 영토주권 의 승인과 저촉되거나 또는 이와 모순되는 주장을 할 수 없으며，(2) 이들 법령에 의한 묵시적 승인은 독도에 대한 영토주권이 한 국에 귀속된다는 것을 증명하는 것으로 된다. (3) ‘총리부령 제 24 호’와 ‘대장성령 제 4호’에 의한 한국의 독도 영토주권의 묵시적 승인은 한국의 독도에 대한 상대적 권원을 비교우위적 상대적 권원 또는 절대적 권원으로 전환하여 한국의 독도권원에 대한 역사적 응고를 공고히 하는 중요한 효과를 가져오게 한다. 정부의 독도정책 당국에게 독도정책의 입안·결정에 상기의 효과를 반영할 것을 권고 제의한다.

시마네현 다케시마문제연구회에서 나온 다케시마문제에 관한 조 사연구 최종보고서(2007.3)와 일본 외무성의 ｢竹島 다케시마 문제를 이해하기 위한 10가지 포인트｣(2008.3.8) 팸플릿의 경우 독도영 유권에 대해 ‘17세기 고유영토설’을 내세우고 있다. 본고는 이에 대한 비판을 제기하기 위해 공도정책이란 용어 대신에 수토정책이란 용어를 사용하자는 주장과 함께 일본의 17세기 고유영토설을 불식하기 위해 향후 수토정책에서 어떤 논리를 보강해야 할 것인가를 살펴 보고자 한 것이다. 일본의 17세기 고유영토설을 주장하는 울릉도로 건너갈 때의 정박 장이나 어채지로 이용하여 늦어도 17세기 중엽에는 독도의 영유 권을 확립했고, 17세기말 울릉도 도항을 금지했지만, 독도 도항은 금지하지 않았다고 한다. 그런 주장이 성립되기 위해서는 한일 양쪽의 자료에서 일본 어부들이 전적으로 독도를 목표로 하여 어로활동을 했다는 자료를 제시하지 않으면 안된다. 독도에서의 어 로활동은 울릉도를 근거지로 하여 이루어졌다. 일본 어부들은‘독도’만을 대상으로 해서 항해하지 않았다. 안용복 사건이후 울릉도와 독도에 들어온 사람들은 국제법 위반자들이었다. 그들은 1883 년 개척령에 의해 일본으로 소개되었다. 임진왜란 이후 1882년 이전까지 조선인들이 울릉도에 들어가 살았고, 그것을 거점으로 하여 독도에까지 어로활동을 하였음을 입증하는 자료를 발굴하여야 한다. 수토정책의 경우 일본으로 하여금 울릉도·독도가 우리 땅임을 인식시키고자 하는 정책을 부각시켜야 하고, 그것을 공도정책이라고 해서는 안된다. 또 수토정책 의 대상에는 울릉도 뿐만 아니라 독도도 포함되었음을 드러내주어야만 한다. 지금까지의 자료 가운데 울릉도에서 독도를 보았다는 자료는 제시되고 있지만 독도에 들어가 어로활동을 한 자료, 그리고 수토관이 독도를 심찰한 자료는 아직 발굴하지 못하고 있다. 이에 관한 자료 발굴에 초점을 두어야만 한다.